MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan T.C.... vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, 01.01.2008 tarihinde T.C.İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı ve ihale ile iş alan ... İstanbul A.Ş. adlı şirketin Engelliler Merkezi'nde (...) yardımcı personel unvanıyla çalışmaya başladığını, ...i Sendikası'nın üyesi olduğunu, işyeri ile sendika arasında 05.11.2007-14.11.2009 arası dönemde geçerli olacak şekilde Toplu İş Sözleşmesi yapıldığını, yeni TİS için Bakanlıktan alınan çoğunluk tespitine işveren Sendikasınca itiraz edilmesi nedeniyle bu davanın devam ettiğini, sözleşmenin 2. maddesinin tarafları, 3. maddesinin yürürlük süresini, 4. maddesinin yararlanma koşulları ve kapsamını, 5. maddesinin sözleşmenin iş sözleşmesine etkisini, 35. maddesinin sosyal yardım ödemelerini, 36. maddesinin ücret zammını, 37. maddesinin ikramiyeyi, 42. maddesinin ücret ödemelerinin yapılmasını düzenlediğini, tüm işlemlerin Belediyenin talimatı ile gerçekleştirildiğini asıl işverenin T.C. ... Büyükşehir Belediyesi olduğunu, bu nedenle davalıların müşterek müteselsil sorumluluğu bulunduğunu, iş sözleşmesinin niteliği, belirsiz olduğu, ücret düşürülmesinin esaslı bir değişiklik olduğu, Kanunun 22. maddesine aykırılık oluşturduğu, tek taraflı ücret indirimi yapılamayacağı ile ilgili İstanbul 11. İş Mahkemesi'nin 2010/629 Esas, İstanbul 10. İş Mahkemesi'nin 2011/224 Esas, 2011/414 Esas sayılı dosyalarıyla başka işçiler tarafından açılan davaların kabul edildiğini, bu davalardaki bilirkişi raporlarını dosyaya sunduklarını, davacının ücretinin 2008 Aralık, 2009 Ocak ve Mayıs aylarında yasaya aykırı şekilde düşürüldüğünü, halen düşük ücret ödendiğini, ücret düşürülmesinin iş sözleşmesinde esaslı değişiklik oluşturduğunu, bu değişiklik için usulüne uygun muvafakat alınmadığını, bu sebeple bağlayıcı olmadığını, taraflar arasında TİS imzalanması sonrasında davacının ücretinin artması gerekirken brüt aylık çıplak ücretinin düştüğünü, TİS'in 36. Maddesi ile 2 yıllık, 6 şar ayda bir yapılacak zam oranları ve tarihlerinin belirlendiğini, buna göre TİS hükümleri gereği 15.11.2007 tarihindeki ücretine %5,15.05.2008 tarihindeki ücretine % 4, 15.11.2008 tarihindeki ücretine % 4, 15.05.2009 tarihindeki ücretine % 4 zam yapılması gerektiğini, ihale şartnamesine göre 2008 yılı ücretinin asgari ücretin % 175 fazlası olması gerektiği fakat davalı tarafça bunun 2009-2010-2011 yıllarında asgari ücretin % 110'una düşürtildüğünü, sonrasında daha da düşürüldüğünü, çıplak ücret düşürüldüğü için buna bağlı diğer alacakların da eksik ödendiğini, sözleşmenin 3. Periyodundaki % 4'lük zammın kısa bir süre uygulandıktan sonra kesildiğini, buna muvafakatten olmadığını, TİS ile ödeme tarihlerinin açıkça belirlenmesi sebebiyle temerrüdün gerçekleştiğini bu sebeple temerrüt tarihlerinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, buna göre 10 TL eksik ödenen TİS ücret zammı farkı ile 5.990,00 TL. ücret alacağının (ücret indiriminden kaynaklanan) temerrüt tarihlerinden itibaren ile işleyecek en yüksek mevduat faizleriyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek toplu iş sözleşmesi ücret zammı farkı ve indirimden kaynaklanan eksik ödenen ücret alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, davacının diğer davalı bünyesinde çalıştığını, kendilerinin yalnızca ihale makamı olduğunu, diğer davalı ile aralarında birlikte sorumlu olduklarını gösteren herhangi bir sözleşme de olmadığını bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının diğer davalı firma bünyesinde çalıştığını ve tüm haklarını aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Şirket vekili, davacının 01.01.2008 tarihinde Büyükşehir Belediye'sinden alınan ihale kapsamında kendi bünyelerinde yıllık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ücret alacakları talep edilebilecekken 25.05.2009 tarihinden önceki talepler için zamanaşımı itirazında bulunduklarını, her yıl yenilenen ihale kapsamında sözleşmesinin yenilenerek çalıştığını, çalışma koşullarındaki değişikliklerin işçi tarafından onaylandığını, ücret düzenlemelerine 6 günlük yasal süre içinde itiraz etmediğini, davacı ile davalı arasında 6 adet sözleşme yapıldığını, bu sözleşmelerde değişikliklere rıza gösterildiğini, TİS'in 14,11.2009 itibariyle sona ermesi sebebiyle 01.01.2010 tarihinde yeni bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşmenin İş Kanunu 22/2 kapsamında bir değişiklik olduğunu, bu tarihten sonrası için olan taleplerin haksız olduğunu, TİS sonrası dönem için ücretlerin eksik ödetilmesi sebebiyle 100'e yakın davanın açıldığını, bunlardan benzer taleple İstanbul Anadolu 3. İş Mahkemesi'nin 2010/239 Esas - 2011/1076 Karar sayılı dosyası ile davanın reddine dair verilen kararın Yargıtay denetiminden geçerek onandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin 2014/417 Esas saylı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verildiği, bir kısım ücret zam alacaklarının hüküm altına alındığı, davacının TİS'ten sonraki dönem için ücret indirim farkı alacağının reddine dair karar verildiği, verilen kararın davacı ile davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/24896 Esas sayılı ilamıyla ".... Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2015/ 21798 Esas sayılı ilamı ile benzer mahiyetteki İstanbul 10. İş Mahkemesi’nin 2013/727 Esas sayılı dosyası incelenerek verilen karar bozulmuş, bozma üzerine verilen İlk Derece Mahkemesi kararı ise Dairemizin 2018/7413 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır. Dairemizin 2015/21798 Esas sayılı ilamında da işaret edildiği üzere, Toplu İş Sözleşmesi’nin sona erdiği 14.11.2009 tarihinden bireysel iş sözleşmesinin imzalandığı 01/01/2010 tarihine kadar olan fark ücret alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Davacının temyiz talebi bu yönü ile yerindedir. Diğer yandan, gerek yukarda bahsedilen emsal dosyadaki Dairemiz ilamında yer alan açıklamalar, gerek davacının 2009 yılı iş aktini Toplu İş Sözleşmesi’nden doğan haklarını saklı tutarak ihtirazi kaytla imzalamış olmasına göre inceleme konusu 2014/417 Esas sayılı Mahkeme hükmünde Toplu İş Sözleşmesi ücret zammı farkı alacağının hüküm altına alınması yerinde ise de dosyadaki imzasız bordro icmalleri ile bilirkişi raporunda esas alınan ödenen ücret miktarları farklıdır. Yeniden inceleme yapılarak, gerçekten ödenen ücret tespit edilerek hüküm altına alınan tüm alacaklar yeniden hesaplanmalıdır." gerekçesiyle bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, dosyanın Yargıtay bozma ilamı uyarınca bilirkişiye tevdi edildiği, benimsenen bilirkişi raporunda belirlendiği üzere davacının 11/09/2008 tarihinde sendika üyesi olduğu, bu bağlamda 21/05/2008 ve 15/11/2007-14/11/2009 arası TİS'ten yararlandığı, 14/11/2009 tarihli TİS ten sonra yeni bir toplu sözleşme yapılmadığı ve davacının ücretinin asgari ücretin 1,68 katı olarak belirlendiği anlaşılmakla zaman aşımı itirazı da dikkate alınarak bilirkişi raporunda ayrıntısı belirtilerek yapılan hesaplamaya itibar edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı T.C.... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekili ve davalı T.C.... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2015/24896 Esas sayılı bozma ilamında “Diğer yandan, gerek yukarda bahsedilen emsal dosyadaki Dairemiz ilamında yer alan açıklamalar, gerek davacının 2009 yılı iş aktini Toplu İş Sözleşmesi’nden doğan haklarını saklı tutarak ihtirazi kaytla imzalamış olmasına göre inceleme konusu 2014/417 Esas sayılı Mahkeme hükmünde Toplu İş Sözleşmesi ücret zammı farkı alacağının hüküm altına alınması yerinde ise de dosyadaki imzasız bordro icmalleri ile bilirkişi raporunda esas alınan ödenen ücret miktarları farklıdır. Yeniden inceleme yapılarak, gerçekten ödenen ücret tespit edilerek hüküm altına alınan tüm alacaklar yeniden hesaplanmalıdır.” şeklindeki açıklama da yer almaktadır.
Eldeki bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “bordroda gösterilen fiilen ödenen ücret” olarak belirtilen ücretlerin gene bordro icmallerinde gösterilen ücretle uyuşmadığı ya da uyuşuyor ise dahi nasıl bir hesaplama nedeni ile / nasıl bir hesaplama sonucunda uyuştuğunun anlaşılamadığı ve denetlenemediği görülmektedir. Yani, bilirkişi raporunda tespit edilen fiilen ödenen, bir diğer deyişle bordroda gösterilen ücretlerin dönemler itibari ile neye göre, nasıl hesaplandığı, bordroda gösterilen ücrete neden uymadığı, aslında uyuyor ise neden uyduğu bilirkişi raporunda denetime elverişli açıklama ve hesaplama lie ortaya konmuş değildir. Başka bir anlatım ile bilirkiş raporunda belirtilen fiilen ödenen yani bordroda belirtilen ücret miktarları bordro icmallerindeki ücret miktarları ile uyuşum içinde görünmediğinden, bilirkişi raporunun fiilen ödenen yani bordroda gösterilen ücret miktarına nasıl ulaştığı eldeki bozmada ve bir önceki bozmada bozma nedeni yapılmıştır.
Buna göre dönemler itibari ile ödenmesi gereken ücretlerin miktarlarının hesabının da denetime elverişsiz olduğu, zira, hesaba esas ilk ücretin nasıl belirlendiğinin anlaşılamadığı sonucu doğmaktadır.
Hesaplamaya esas tüm dönemler bakımından, ayrı ayrı, bilirkişi raporu ile tespit edilen fiilen ödenen ücretin yani bordroda gösterilen ücretin ve ödenmesi gereken ücretin nasıl tespit edildiği, bordrolarla/bordro icmalleri ile gösterilen ücretlerle bilirkişi raporunda belirlenen fiilen ödenen yani bordrolarda gösterilen ücret miktarları ile neden ve nasıl uyumlu ya da uyumsuz olduğu, her dönem için tespit edilen ödenen ve ödenmesi gereken ücretlerin hesaplanışı adım adım bilirkişi raporunda denetime elverişli şekilde gösterilerek Dairemizin 2015/24896 Esas sayılı bozma ilamı yerine getirilmelidir.
Başka bir deyişle, fiilen ödenen yani bordroda gösterilen ücret miktarlarına bilirkişinin nasıl ulaştığının yanısıra ödenmesi gereken ücret miktarına nasıl ulaşıldığı da bilirkişi raporunda net şekilde açıklanarak denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.
Bu incelemenin neticesinin tüm alacak kalemlerine etkisi göz önüne alınmalıdır. Usuli müktesep haklar da gözetilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20/02/2020 günü oybirliğiyle karar verildi.