BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR
I. BAŞVURU
Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle;
Davalının hem Trabzon ilinde hem de ... ilinde aynı tarihte üç yıl süreyle ihale üstlendiğini, işçi alım ve işçi çıkarmaları da aynı tarihlerde yaptığını, tüm işçilerin 23/02/2018 tarihli ihbar bildirimi ile ihale süresi sonunda sözleşmelerin feshedileceği bildirilerek çıkarıldığını, müvekkillerinin yasal hakları olan kıdem ve ihbar tazminatını ödemediğini, bunun üzerine ... ve Trabzon İş Mahkemelerinde kıdem ve ihbar tazminatına yönelik davalar açıldığını, ... İş Mahkemelerinde yapılan yargılama sonucunda davaların kabulüne karar verildiğini, davalı tarafın kararı istinaf etmesi sonucunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verildiğini, davalının Trabzon ilindeki işyerinden de 23/02/2018 tarihli ihbar bildirimi ile sözleşmelerin feshedileceği bildirilerek işçilerin çıkartıldığını, ... ilinde olduğu gibi Trabzon ilinde de müvekkilinin yasal kıdem ve ihbar tazminatının verilmediğini, Trabzon İş Mahkemesince verilen kabul kararlarının Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi Başkanlığınca oy çokluğu ile kaldırılarak davanın reddine karar verildiğini, oysa davalı tarafın 23/02/2018 tarihinde işlettiği işyerinde yeni ihale ve işi alamayınca müvekkiline 23/02/2018 tarihinde fesih ihtarnamesini çekerek 23/03/2018 tarihinde işten çıkarılacağını bildirdiğini, bu tarihin ayrıca müvekkilinin işe başlarken çalışma süresi olarak sözleşmenin bitirileceğinin önceden karşılıklı imza altına alındığı tarih olduğunu, gerek ... gerekse Trabzon ilindeki mahkemelerde savunma olarak işten çıkarma olmadığı, işyeri devri olduğunun beyan edildiğini, fesih ihbarnamesi gönderilmediğinin iddia edildiğini, işyeri özlük dosyası mahkemece istenmesine rağmen davalı tarafın kötüniyetli olarak bu evrak ve belgeleri mahkemeye sunmadığını, bu fesih ihbarnamelerinin kendilerince dosyaya sunulduğunu, ... ve Trabzon ilinde yapılan yargılamalarda davalı tarafın işyeri devri olduğunu iddia ettiği ... Center ve yine sorumlu olduğunu iddia ettiği İç İşleri Bakanlığı’nın ihbar edilen sıfatıyla davaya dahil edildiğini, ihbar edilen ... Center ve İç İşleri Bakanlığı’nın davalı tarafın iddia ettiği gibi işyeri devri olmadığını, işten çıkarma ya da işe başlatma ile ilgilerinin ya da sorumluluklarının olmadığını beyan ettiklerini, ... İş Mahkemelerinde yapılan yargılamalarda davalı tarafın müvekkillerini 23/02/2018 tarihinde fesih ihbarnamesini göndererek 23/03/2018 tarihinde işten çıkardığının dosyaya sunulan resmi evraklar ile ispat edildiğini, ancak Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi Başkanlığının oy çokluğu ile davanın reddine karar verdiğini, kararın kesin karar olması, ayrıca ... ilindeki kararlar ile zıt karar olması konusu, tarafları, iddia ve diğer hususların aynı olması nedeniyle bölge adliye mahkemeleri arasında uyuşmazlık oluştuğunu, uyuşmazlığın giderilmesi için işbu başvurunun hasıl olduğunu, açık bir fesih bildirimi olup olmadığı davacının davalı şirkette çalışmaya devam etmesinin yeni bir iş sözleşmesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile davalı tanığının beyanının gözönünde bulundurulması gerektiğini, davalı şirket tarafından aynı işyerinde çalışan farklı bir işçiye gönderilen ve bir örneği davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 23.02.2018 tarihli bildirimde ‘söz konusu işin yapılan ihale sonucunda yeniden üstlenilmemesi durumunda feshin kaçınılmaz olduğu, bu durumda ihbar süresinin tebliğden itibaren başlayacağı, ihalenin yeniden üstlenilmesi halinde ikinci bildirime gerek kalmaksızın bunun geçersiz olacağının’ bildirildiğini, tüm Türkiye'de aynı iş kapsamında yapılan ihale kapsamında davalı şirkette çalışan işçilere de benzer bildirim yapıldığını, aynı tarihte iş akdi feshedilen işçilerden biri olan ...'ün davalı aleyhine açmış olduğu Trabzon 2. İş Mahkemesi'nin 2020/1420 Esas sayılı dosyasında beyanı alınan davalı tanığı ...’in de ifadesinde "... davacı da bu projede çalışıyordu. Davacıya davalı işveren tarafından ihale bitiminde sözleşmesinin sona ereceği bildirilmişti. İhale sona erince davacının çıkışı yapıldı. Davacı ihaleyi alan başka bir firmada davacı 23 Mart 2018'den hemen sonra 24 Mart 2018'de ihaleyi alan yeni firmada çalışmaya devam etti." şeklinde beyanda bulunduğunu, davacının çalıştığı işe ilişkin ihalenin kaybedilmesinden hemen sonra davacı ve aynı durumdaki işçilerin iş akitlerinin davalı şirket tarafından sona erdirilerek SGK'dan çıkışlarının verildiğini, “davacının iş akdi davalı işveren tarafından sona erdirildikten sonra ihaleyi alan dava dışı yeni şirkette çalışmaya başlamasının yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına ve dosyadaki bu delillere göre yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olup davacının kıdem ve ihbar tazminatına yönelik taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile, tarafları, konusu aynı olan ve tüm mahkemelerde taraf oldukları Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi arasındaki çelişkili kararlar nedeniyle, bu uyuşmazlığın ortadan kaldırılması için 5235 sayılı kanunun 35.maddesinin 3-4 fıkrası uyarınca başvurunun kabulü ile içtihatların birleştirilmesinin Yargıtay İlgili Hukuk Dairesinden istenmesini talep etmiştir.
II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI
Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu, 26.02.2021 tarih ve 2021/12 sayılı kararı ile;
“Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanu'nun 35/3. maddesinde, ''...Resen veya Bölge Adliye Mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet Başsavcısının, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun veya Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre İstinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk veya Ceza Dairelerince verilen kesin nitelikli karalar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir Bölge Adliye Mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması halinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay'dan bu konuda bir karar verilmesini istemek...'' hükmüne yer verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk veya Ceza Daireleri Başkanlar Kurullarının görevleri arasında olması nedeniyle talebin bu görev kapsamında değerlendirilerek ele alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi Başkanı ve tüm Hukuk Dairesi Başkanlarının bu konudaki görüşleri doğrultusunda, konu tüm ayrıntıları ile müzakere edilmiştir;
Talep, Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi arasında, talep sahibinin davacı olduğu ve davalısının aynı olduğu, konu olarak da benzer nitelikte olan davaların kararlarının çelişkili olduğu ve birbiri ile uyuşmazlık içerdiğinden bu uyuşmazlığın 5235 Sayılı Kanunun 35. maddesinin 3,4 fıkraları uyarınca ortadan kaldırılması istemine ilişkindir.
Çelişkili olduğu ileri sürülen Bölge Adliye Mahkemeleri Dairelerinin (Trabzon BAM 5. Hukuk Dairesi, ... BAM 6. Hukuk Dairesi) yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan kararlarına konu olan davaların özetle ''İçişleri Bakanlığı tarafından ihale yoluyla alt bir işverene verilen çağrı hizmetinde çalıştırılan davacı işçinin, işverenin ihaleye bağlı sözleşme süresince işçiyi hizmet akdi ile çalıştırıp ihaleye bağlı sözleşmenin sona ermesiyle, yapılan yeni ihaleyi başka bir firmanın alıp aynı işi yeni firmanın yürütmeye başlaması nedeniyle önceki firma ile çalışan davacının yeni firma ile aynı işyerinde çalışmaya başlaması veya devam etmesi neticesinde işçi ile önceki işveren (ihaleye konu çağrı hizmeti işini yürüten ilk iş veren) arasındaki hizmet sözleşmesinin, sonraki ihaleyi alan diğer işverenin işi yürütmeye başlaması ve işçinin bu işveren yanında çalışmaya başlaması veya devam etmesi ile sona erip ermediği, ilk alt işveren tarafından feshedilmiş sayılıp sayılmayacağına ilişkindir.
Buna göre inceleme talebine konu edilen ... BAM 6. Hukuk Dairesinin dava dosyaları ile Trabzon BAM 5. Hukuk Dairesinin dava dosyalarında, dava sebebi, konusu ve bir kısım tarafları aynı olup bu derece açık benzerlik bulunan davalar hakkında Trabzon BAM 5. Hukuk Dairesince hizmet sözleşmesi fesih olgusunun gerçekleşmediği, işyeri devri durumunun vaki olduğu, bu nedenle davacı işçinin işi devreden alt işverenden ihbar ve kıdem tazminatı talep hakkının doğmadığı şeklinde karar verilmişken, ... BAM 6. Hukuk Dairesince ise ilk alt iş verenin bahse konu işi bırakması ve davacı işçinin ihaleyi alan sonraki alt işverenle çalışmaya başlamasının ilk alt işveren açısından hizmet sözleşmesinin fesih olan kabulü gerektiği, bu nedenle sözleşmenin feshinden doğan kıdem ve ihbar tazminatının talep edilebileceği şeklinde aksi yönde kararlar verilmesi ve bu durumun, hukuki yorum farkından kaynaklanması karşısında 5235 sayılı Yasanın 35/3 maddesi gereğince daireler arasında uyuşmazlık hali oluştuğu, Kurulumuzca yapılan değerlendirme sonucunda uyuşmazlığın ... BAM 6. Hukuk Dairesi kararları doğrultusunda çözüme kavuşturulmasının isabetli olacağı ve dosyanın uyuşmazlığın giderilmesine yönelik olarak Yargıtay ilgili Hukuk Dairesine gönderilmesi gerektiği” gerekçesi ile,
“K A R A R :Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davacı Vekili Av. ...'in, Trabzon BAM 5. Hukuk Dairesi ile ... BAM 6. Hukuk Dairesinin yukarıda ayrıntılı şekilde yazılan benzer konudaki kesin nitelikli kararları arasında hüküm uyuşmazlığına ilişkin talebi yerinde görüldüğünden KABULÜNE,
2-Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 23.12.2020 tarihli ve 2020/1444 Esas, 2020/1410 Karar sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2020/711, 2020/1466, 2020/714, 2020/719, 2020/1442, 2020/1443, 2020/1451, 2020/1454, 2020/1455, 2020/1465, 2020/1466, 2020/1460, 2020/1461, 2020/1462, 2020/1467, 2020/1459, 2020/1458, 2020/1453, 2020/1449 numaralı kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu anlaşılmakla; 5235 Sayılı Yasanın 35/3. fıkrası gereğince bu konuda bir karar verilmesi talebiyle dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE “ dair, 26.02.2021 tarihinde Kurul Üyesi 5. Hukuk Dairesi Başkanının muhalif oyuna karşılık oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Muhalefet Şerhinde ise, “Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararları ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin kararları arasında 5235 sayılı Kanun' un 35. maddesinin 3. fıkrası uyarınca karar verilmesini gerektirecek bir uyuşmazlık yoktur. Dosyalarda davalı aynı olmakla birlikte davacılar farklıdır. Sonuç itibariyle verilen kararlar birbiri ile çelişir gözükmekte ise de bu çelişki dosyalara taraflarca sunulan delillerden kaynaklanmaktadır. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin incelediği dosyalara, işverenin düzenlediği durum tespit protokolü, işten çıkış zimmet formu, işten ayrılma formu, çalışma belgesi, ihtarname sunulmuş iken Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin incelediği kararlara bu yönde delillerin sunulmamıştır. Dairelerin HMK' nın 25. Maddesi doğrultusunda kendilerine sunulan delilleri göz önünde bulundurarak karar vermesi neticesinde farklı sonuçların ortaya çıkabilecektir. Ancak bu durum kararlar arasında uyuşmazlık olarak değerlendirilemez.” gerekçesi ile kararlar arasında 5235 sayılı Kanun' un 35. maddesinin 3. fıkrası kapsamında bir uyuşmazlık olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARAR
Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 23.12.2020 T, 2020/1444 E., 2020/1410 K. sayılı Dosyasında,
“Davacı İsteminin Özeti :
Davacı vekili, davacının davalı çağrı merkezi bünyesinde 11/03/2017 tarihinde çalışmaya başladığını, sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 23/03/2018 tarihine kadar çalıştığını, davacının çalıştığı süre boyunca yol ve yemek ücreti aldığını, davacının iş akdinin "kod 18" işin sona ermesi sebebiyle sona erdirildiğini, müvekkil davacının iş akdinin sonlandırılacağı kendisine bildirilmiş olmasına rağmen ihbarsız ve kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedilmiş, işveren tarafından fesih iradesi gösterilmiş olmasına rağmen kanuni haklarının ödenmediğini, müvekkil davacının iş akdinin belirli süreli olmasına rağmen işveren tarafından altı ay uzatılarak iş akdinin feshedildiğini, müvekkil davacının sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi kabul edileceği konusunda Yargıtay içtihatları bulunduğunu, bu sebeple davacının ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti :
Davalı vekili, davalı tarafından iş yerinin ihaleyi yeni alan şirkete devredildiğini, devir hükümlerine göre ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam eden davacının kıdem tazminatı hakkı doğmayacağı kanun ve Yargıtay kararları gereği olduğunu, davanın İçişleri Bakanlığı ile devralan şirket ... Center A.Ş'ye ihbar edilmesi gerektiğini, iş yerinin devri hükümlerine göre davacının kıdem tazminatı talebinin reddinin gerekeceğini, haksız ve mesnetsiz ikame edilen iş bu davanın reddine karar verilmesini taleple cevapta bulunulmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti :
Mahkemece, kararda belirtildiği şekilde kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacakları taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf :
Hüküm, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davalı vekili, davacının ihaleyi alan şirkete devredildiğini, orada çalışmaya devam ettiğini, iş yeri devri sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, buna bağlı ihbar tazminatı hakkının da bulunmadığını, mahkemece Trabzon 2. İş Mahkemesi'nin 2019/344 Esas sayılı dosyada ...'a ait fesih bildirimi, 2019/292 Esas sayılı dosyada ... adına yapılan fesih bildirimi görüldüğü belirtilerek kıyas yoluyla huzurdaki davada davacının iş akdinin feshedildiği kanaati ile davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının kesintisiz olarak ... Center'da çalışmaya devam ettiğini, davacının SGK'ya bildirilen çıkış bildiriminin şirketin kurumsal açıdan yaptığı olağan bir işlem olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla varsa alacaklardan İç İşleri Bakanlığı'nın sorumlu olduğunu, benzer dosyalar sebebiyle ... İş Mahkemeleri'nde ret kararı verildiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.
Gerekçe :
Dava; kıdem ve ihbar tazminatı talebine ilişkindir.
İstinaf incelemesi H.M.K. 355/1 maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf edenin sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
İş yerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir. (Aynı mahiyette Yargıtay 22. HD. 2017/ 26701 E. 2020/91 sayılı kararı )
İşyeri devrinden söz edilebilmesi için ise, çalışma süresinin kesintisiz olması gerekmektedir. Davacıya ait işe giriş ve çıkışları gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; davalı iş yerinden ayrılışının yapıldığı günden 1 gün sonra dava dışı ... Center şirketinde davacının çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda; davacı işçi iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı isteğinde bulunmuştur. SGK kayıtları, davacı iddiası , davalı beyanı, dosya kapsamına göre davacının aynı şekilde ihbar olunan bünyesinde çalışmasını sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Davalı alt iş verenin iş akdini feshettiğine dair davacıya ilişkin fesih bildirimi bilgi belge bulunmaması dikkate alındığında mahkemece dava dışı ... ve ...'nin fesih bildirimleri gerekçe gösterilerek iş verenin fesih iradesini ortaya koyduğunun kabulü hatalı görülmüş olup, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Davalı istinafı yukarıda açıklanan sebepten dolayı yerinde olup, verilen hükmün düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılması gerekli olmadığından mahkemece verilen karar H.M.K.'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak esasa ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda;
Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği ve yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmakla H.M.K. 353/1-b-2 maddesi uyarınca mahkeme kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
1-Davanın REDDİNE,” dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, H.M.K.'nun 362/1 maddesi uyarınca hüküm altına alınan alacak miktarı gözönünde bulundurularak KESİN olarak 23/12/2020 gününde oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Karşı Oy Görüşünde İse,
“... Dosya kapsamından davacının, değişen alt işverenlerin işçisi olarak, dava dışı İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü'nün çağrı merkezi hizmeti kapsamında çalıştığı, davalı şirketin ihaleyi kaybetmesinden sonra ihaleyi yeni alan ... Center İletişim A.Ş'de yeniden çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.
Açık bir fesih bildirimi olup olmadığı, bu kapsamda davacının, ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam etmesinin yeni bir iş sözleşmesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile davalı tanığının beyanının gözönünde bulundurulması gerekir. Aynı işyerinde çalışan farklı bir işçiye davalı şirket tarafından gönderilen ve bir örneği davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 23.02.2018 tarihli bildirimde söz konusu işin yapılan ihale sonucunda yeniden üstlenilmemesi durumunda feshin kaçınılmaz olduğu, bu durumda ihbar süresinin tebliğden itibaren başlayacağı, ihalenin yeniden üstlenilmesi halinde ikinci bildirime gerek kalmaksızın bunun geçersiz olacağı bildirilmiş, tüm Türkiye'de aynı iş kapsamında yapılan ihale kapsamında davalı şirkette çalışan işçilere de benzer bildirim yapıldığı davacı vekili tarafından dosyaya sunulan ... ve ... Bölge Adliye Mahkemesi kararları ile ortaya konmuştur. Aynı tarihte iş akdi feshedilen işçilerden biri olan ...'ün davalı aleyhine açmış olduğu Trabzon 2. İş Mahkemesi'nin 2020/1420 Esas sayılı dosyasında beyanı alınan davalı tanığı ... de ifadesinde "... davacı da bu projede çalışıyordu. Davacıya davalı işveren tarafından ihale bitiminde sözleşmesinin sona ereceği bildirilmişti. İhale sona erince davacının çıkışı yapıldı. Davacı ihaleyi alan başka bir firmada davacı 23 Mart 2018'den hemen sonra 24 Mart 2018'de ihaleyi alan yeni firmada çalışmaya devam etti." demek suretiyle davacı ve diğer çalışanlara davalı şirket tarafından iş akdinin ihalenin alınamaması halinde feshedileceğinin bildirildiğini yeminli ifadesi ile belirtmiştir. Davacının çalıştığı işe ilişkin ihalenin kaybedilmesinden hemen sonra davacı ve aynı durumdaki işçilerin iş akitleri davalı şirket tarafından sona erdirilerek SGK'dan çıkışları verilmiştir. Davacının iş akdi davalı işveren tarafından sona erdirildikten sonra ihaleyi alan dava dışı yeni şirkette çalışmaya başlaması yukarıda belirtilen Yargıtay içtihatına ve dosyadaki bu delillere göre yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olup davacının kıdem ve ihbar tazminatına yönelik taleplerinin kabulüne karar verilmesi yerinde olup bu bağlamda istinaf talebinin reddi gerektiğini düşünüyor ve bu gerekçelerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.” şeklinde görüş bildirilmiştir.
IV- UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR
1-... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/765 esas, 2020/1442 karar sayılı kararı
“Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ve özellikle işverenin düzenlediği 23.03.2018 tarihli durum tespit protokolü, işten çıkış zimmet formu, işten ayrılma formu, çalışma belgesi, ihtarname içerikleri dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından açıkça feshedilmiş olması, benzer içerikteki dosyalar ile ilgili Dairemizce yapılan (2019/141 esas vd) inceleme sonucu işyeri devri olmadığının kabul edilmesi davacının yaptığı işin niteliği göz önüne alınarak iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak kabulünün usul ve yasaya uygun bulunması, feshin haklı nedenle olduğunun işverence ispatlanmaması karşısında mahkemenin kararında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine dair karar verilmiştir.”
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/766 esas, 2020/1443 karar sayılı kararı,
3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/772 esas, 2020/1449 karar sayılı kararı,
4. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/774 esas, 2020/1451 karar sayılı kararı,
5. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 18.03.2020 tarih, 2020/11 esas, 2020/714 karar sayılı kararı,
6. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 18.03.2020 tarih, 2020/28 esas, 2020/711 karar sayılı kararı,
7. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/781 esas, 2020/1453 karar sayılı kararı,
8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/783 esas, 2020/1454 karar sayılı kararı,
9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/784 esas, 2020/1455 karar sayılı kararı,
10. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/786 esas, 2020/1457 karar sayılı kararı,
11. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/793 esas, 2020/1458 karar sayılı kararı,
12. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/794 esas, 2020/1459 karar sayılı kararı,
13. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/795 esas, 2020/1460 karar sayılı kararı,
14. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/796 esas, 2020/1461 karar sayılı kararı,
15. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/797 esas, 2020/1462 karar sayılı kararı,
16. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/800 esas, 2020/1465 karar sayılı kararı,
17. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/801 esas, 2020/1466 karar sayılı kararı ile,
18. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 15.10.2020 tarih, 2020/802 esas, 2020/1467 karar sayılı kararı aynı doğrultudadır.
V. GEREKÇE
Uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı ve bunun iş sözleşmesinin feshine bağlı alacaklara etkileri konusunda toplanmaktadır.
İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
Kanunun 120 inci maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de (STİSGLK m. 4/2), 4857 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Kanun’un 2/3 maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek, sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Kanunda yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle aralarındaki sözleşme süresinin sonunda veya sürenin bitiminden önce ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, sözleşme süresi yahut üstlendiği iş sona eren alt işverenin, işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Buna karşılık, alt işveren işyerinden ayrılmasına rağmen bu alt işverenin işçilerinin yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devri bulunduğunun kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesi işyeri devri olarak kabul edilmediği taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu kanun gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işverenin veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
Divan kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte; yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Benzer şekilde İsviçre Federal Mahkemesi, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).
Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olay, yukarıda açıklanan kanuni düzenlemelere göre ele alınacak olursa, başvurucu avukat tarafından aynı davalıya karşı iş sözleşmesinin haksız feshinden doğan kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsili istemi ile bir kısmı ..., bir kısmı Trabzon Bölge Adliye Mahkemesinin yetki alanında bulunan davaların açıldığı, bu davaların bir bölümünde değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek başvurucunun kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verildiği, bir diğer bölümünde ise iş sözleşmesinin ihale süresi sona eren alt işveren tarafından feshedildiği kabul edilerek feshe bağlı alacakların hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın giderilmesi istemine konu Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi kararları ile ... Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının tarafı davacıların ayrı, fakat davalıların aynı şirket olduğu; davacıların, davalı şirketin ihale ile üstlendiği iş bünyesinde çalışmakta iken, ihale süresinin bitiminde yeni ihalenin bir başka şirket tarafından üstlenilmesi üzerine, ara vermeksizin bu alt işveren bünyesinde çalışmaya başladıkları taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Kural olarak işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığı giderilmesi talebine konu davalarda, davacıların yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam ettikleri uyuşmazlık konusu değil ise de, iş sözleşmesinin önceki alt işverence feshedilip feshedilmediğinin ihtilaflı olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde uyuşmazlığın çözümünde, feshin ispat edilip edilemediği önem kazanmaktadır. İspat ise, her bir dosya yönünden ayrı ayrı ele alınması gereken bir husustur. Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda, taraflarca dosyaya sunulan delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, deliller çerçevesinde iddia ile savunmanın ispat edilip edilip edilemediği hususunun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği muhakkaktır. Buna göre, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğinin ispat edildiği hallerde kıdem ve ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınması isabetli iken, feshin ispat edilemediği bir durumda işyeri devrinin bulunduğu sonucuna varılarak feshe bağlı alacakların reddine karar verilmesi de yerinde olacaktır. Sonuç olarak, alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı noktasında, her dosyada uyulması gereken ilke ve esaslar aynı olmakla birlikte, her bir dosyadaki delil durumuna göre ispat hususu farklılık gösterebilecektir. İlgili Başkanlar Kurulu Kararının Muhalefet Şerhinde de ifade edildiği gibi, verilen kararlar birbiri ile çelişir gözükmekte ise de, bu çelişkinin dosyalara taraflarca sunulan delillerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Başvuru konusu bölge adliye mahkemesince, dosya kapsamında yer alan deliller ve somut olayın koşulları gözetilerek hüküm tesis edildiğinden, başvurucunun dilekçesinde belirtmiş olduğu Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi kararları ile ... Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında 5235 sayılı Kanun’un 35'inci maddesi kapsamında bir uyuşmazlık söz konusu değildir.
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
IV-SONUÇ
Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 26.02.2021 tarih ve 2021/12 sayılı kararına istinaden iletilen mevcut talep yönünden uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığına, 27.04.2021 günü oybirliği ile karar verildi.