BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 11. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 5. İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/03/2021 Perşembe günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 06/08/2014 tarihli asgari süresi on yıl belirlenmiş belirsiz süreli sözleşme imzaladığını, 24/07/2015 tarihine kadar kalite güvence müdürü olarak çalıştığını, işveren tarafından haklı bir sebep olmadan iş sözleşmesine son verildiğini, davacı ve arkadaşlarına özel teklifler ve asgari on yıl sözleşme garantisi verilerek ... A.Ş'den transfer edildiğini, bildirimsiz yapılan fesih nedeniyle ihbar tazminatı, ücretinin eksik ödenmesi sebebiyle bakiye ücret ve sözleşmenin süresinden önce haksız feshedilmesi nedeniyle de cezai şart taleplerinin olduğunu, davacının normal çalışmasının haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında olmasına rağmen haftada en az 6 gün çalıştırıldığını, Cumartesi günlerİ 08.00 ile en erken 16.00 saatleri arasında çalıştığını, genel tatil günlerinde de çalışmanın devam ettiğini ileri sürerek ihbar tazminatı, bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat, cezai şart, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 06/08/2014-24/07/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde kalite güvence müdürü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacının şirket yetkilisi Rafet Doğanay tarafından işe alındığını, sözleşmenin işçi tarafından hazırlandığını, işverenin birçok maddeye çekince koyarak sözleşmeyi imzaladığını, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığını, iş sözleşmesinin belirli değil belirsiz süreli olduğunu, bu nedenle cezai şart talep hakkının bulunmadığını, cezai şart bakımından karşılıklılık bulunmadığını, cezai şart talebi kabul edilecek olursa bunun oranlama suretiyle belirlenmesi gerektiğini, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olduğundan bakiye süre ücreti talep edilemeyeceğini, bakiye süre ücreti hesaplanacak olursa davacının başka bir işten elde ettiği gelir veya kasten kazanmaktan feragat ettiği gelirlerin hesaplamadan mahsup edilmesi gerektiğini, iş sözleşmesi haklı sebeple feshedildiğinden ihbar tazminatı hakkı olmadığını, davacının fazla çalışma ve genel tatil talep hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, taraflar arasında ... 3. İş Mahkemesi'nin 2015/637 Esas, 2016/821 Karar sayılı dosyasının sonucunun beklenildiği, sözü edilen dosya ile 12/07/2014 tarihli 06/08/2014 tarihinde uygulanmaya başlanan hizmet sözleşmesinin özel şartlar başlıklı işverenin işçiye karşı edinimlerini belirleyen 11/1-e maddesinde “işveren işçiye her yıl ocak ayında 1 yıl önce gerçekleşen tüfe oranı+%5 oranında refah payı olmak üzere net ücrete zam yapacaktır." düzenlemesinin mevcut olduğu ve bu sebeple davanın kabulüne karar verildiği, kararın onandığı ve kesinleştiği, ücret hususunda 3. İş dosyasının sonucunun hükme esas alındığı; “sözleşmenin süresi” başlıklı maddede "Bu iş sözleşmesi 12/07/2014 tarihinde başlamış olup, 10 yıl sürelidir." şeklinde düzenleme bulunduğu, sözleşmenin belirsiz süreli sözleşme olduğu, objektif bir nedenin bulunmadığı, sözleşmenin asgari süreli sözleşme niteliğinde de olmadığı, bu sebeplerle bakiye süre ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, feshe dayanak olan mikrobiyolojik üreme meydana geldiği iddia edilen ürünlerin üretim sürecine girmeden ham madde kontrollerine ilişkin kayıtların dosya kapsamında bulunmadığı, yine davalı tarafın imha edildiği belirtilen mikrobiyolojik bozulma meydana gelen ürünlerin ... İl Gıda ve Tarım Hayvancılık Müdürlüğünün 16/03/2016 tarihli yazı cevabı uyarınca 03/08/2015 tarihinde imha yapılmadığının bildirildiği, hatta bu konuda ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulduğu; Irak'a ihraç edilmek üzere limonata ve portakal suyu ürünlerinin son kullanma tarihlerinin yanlış yazılması nedeniyle gümrükten geri dönmesi hususunda dosya kapsamında davacıya ihraç edilen ürünlerin son tüketim tarihinin farklı yazılacağı yönünde bir bildirimde bulunulduğunun davalı işveren tarafından ispatlanamadığı; kaldı ki, bu husus davacının görevinde olmamakla bu yönüyle de haklı sebep oluşmayacağı, davacının çalışma süresine göre ihbar tazminatına hak kazandığı, iş sözleşmesinin 11/1-f maddesinde " Sözleşmenin işveren tarafından süresinden evvel feshinde işçinin en son aylık ücreti üzerinden 60 aylık net tutarı sözleşmenin fesih tarihinden 10 gün sonrasında bir defeda nakden ve tamamen işçiye gayrı kabili rücu olmak üzere ödemeyi kabul eder." şeklinde düzenleme bulunduğu, iş sözleşmesinin objektif şartları taşımaması sebebiyle belirsiz süreli olduğu, cezai şartın belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğu, her ne kadar Borçlar Kanununda fahiş cezai şartta indirim yapılması düzenlenmiş ise de, davalının tacir olduğu ve Türk Ticaret Kanunu'nun 22. Maddesi uyarınca tacir sıfatına sahip olan borçlunun hakimden aşırı ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği şeklinde düzenlemenin bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alındığında cezai şartın fahiş nitelikte bulunmadığı ve yine davalı işverenin basiretli tacir olarak indirim isteyemeyeceği, bu sebeple cezai şarttan indirim yapılmaması gerektiği, davacının haftada 7 saat fazla çalışma yaptığı, dini bayramların ilk günü dışındaki tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçeleriyle bakiye süre ücreti alacağı talebinin reddine diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davacı işçinin işyerinde sürekli bir görev üstlendiği, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmasını gerektiren objektif neden bulunmadığı, belirli süreli olma niteliğini haiz olmayan iş sözleşmesine dayalı olarak sözleşmenin kalan süresine ait ücret talebinin yersiz olduğu, bu kapsamda haksız işveren feshi nedeniyle davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesinin doğru olduğu, sözleşmenin “İşverenin İşçiye Karşı Edimleri” başlıklı maddesinin f bendi uyarınca “sözleşmenin işveren tarafından süresinden evvel feshinde işçinin en son aylık ücreti üzerinden altmış aylık net tutarı sözleşmenin fesih tarihinden on gün sonrasında bir defada nakden ve tamamen işçiye gayri kabili rücu olmak üzere ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği” nin tespit edildiği, Yargıtay İçtihatı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 08.03.2019 tarih 2017/10 Esas, 2019/1 karar sayılı ilamına göre belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan “süreden önce feshe bağlı cezai şart” hükmünün, belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna ilişkin kararı doğrultusunda davacı lehine cezai şarta hükmedilmesinin isabetli olduğu, Sözleşme ve dava tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanması gereken kanunun, 818 sayılı Borçlar Kanunu olduğu anılan Kanunda cezai şart (ceza koşulu) düzenlendiği (m. 158-161) ancak tanımlanmadığı, 818 Sayılı BK’nun 161/3 (TBK 182/3) maddesiyle “Hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir” hükmü getirildiği, taraflar talep etmese bile hakimin ceza koşulundan indirim yapılıp yapılmayacağını re’sen değerlendirmekle yükümlü olduğu, davalı tarafın anonim şirketi olduğu ve dolayısıyla tacir sıfatına sahip olduğu tartışmasız ise de ,işveren ile işçi arasındaki ilişkinin Türk Ticaret Kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanan ticari iş niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanan ve İş Kanunu hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir hizmet sözleşmesi olduğu, bu kapsamda Türk Ticaret Kanunun 24 üncü maddesinin uygulanmayacağı kabul edilecek olsa dahi, davacının davalı işveren nezdindeki çalışma süresi, tarafların ekonomik durumu, davacının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile ceza şartının ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle davacının uğradığı zarar, ile davalının borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar ve davalının borca aykırı davranışının ağılığı birlikte değerlendirildiğinde mahkemesince Türk Borçlar kanununun 182/3 maddesi uyarınca indirim yapılmamasının yerinde olduğu gerekçeleriyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.
2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin niteliği ve buna göre davacının ihbar tazminatına, bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminata ve cezai şarta hak kazanmasının mümkün bulunup bulunmadığı ayrıca cezai şarttan indirim yapılması gerekip gerekmediği, bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminatın hesaplanma yöntemi konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince taraflar arasında iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu ve iş sözleşmesine haklı bir sebep olmadan işverence son verildiği, sözleşmede düzenlenen cezai şartın geçerli olduğu ve cezai şarttan indirim yapılmasına gerek olmadığı gerekçeleriyle ihbar tazminatı ve ceza şart taleplerinin kabulü gerektiği, bakiye süre ücreti tazminatı talebinin ise reddi gerektiği kabul edilmiştir. Ne var ki; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.
A- Öncelikle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz mi yoksa belirli süreli mi olduğu hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.
Davacı, niteliği gereği belirsiz olsa bile işçiye garanti sağlamak için asgari süreli iş sözleşmesi yapılmasının mümkün olabildiğini, buna göre taraflar arasında 10 yıl garanti süreli belirsiz iş sözleşmesi yapıldığını ileri sürerek bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat ve sözleşmede ayrıca düzenlenmiş olması sebebiyle cezai şart talep etmiştir. Davalı ise, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunu savunmuştur.
Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin başlığında “10 yıl süreli iş sözleşmesi” yazmakta olup 4. maddesinde “Bu iş sözleşmesi 12.07.2014 tarihinde başlamış olup on yıl sürelidir” hükmü yer almaktadır. Sürenin sonunda sözleşme ilişkisinin devamı öngörülmemiştir. Ayrıca sözleşmenin 11. maddesinin 1-f bendinde, iş sözleşmesinin belirtilen süreden önce feshi halinde en son aylık ücret üzerinden 60 aylık net tutarın sözleşmenin fesih tarihinden 10 gün sonrasında bir defada nakden ve tamamen işçiye ödenmesi kararlaştırılmıştır.
İş sözleşmesinin belirtilen düzenleniş biçiminden, sözleşmenin belirli süreli olduğu ve süresinden önce feshe bağlı olarak sözleşmede ayrıca cezai şart da öngörüldüğü sonucuna varılmaktadır.
Her ne kadar; dava dilekçesinde iş sözleşmesinin asgari süreli belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş ise de; iş sözleşmesinin garanti sağlamak için yapıldığının açıklandığı ve hem bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat hem de cezai şart talep edildiği dikkate alınarak, hukuki değerlendirme kapsamında kalan nitelendirmeyi yapma görevinin hakime ait olduğu, işçinin hukuki nitelendirme noktasında yaşadığı tereddüdün somut uyuşmazlıkta işçi aleyhine yorumlanmaması gerektiği kanısına varılmıştır.
Öte yandan; belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektirir objektif şartlar bulunmamakta ise de; Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre, sözleşmenin belirsiz olduğunun sözleşmeyi yapan işveren tarafından ileri sürülmesi dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceğinden bu yönde yapılacak savunmaya itibar edilmesi mümkün değildir. İşçiyi korumaya yönelik kalan süre ücreti düzenlemesinin işveren lehine değerlendirilemeyeceği gözetilmeksizin İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince objektif neden bulunmadığı ve iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğundan bahisle dava konusu kalan süre ücreti talebinin doğrudan reddi isabetli olmamıştır.
Ancak bu noktada; hem bakiye süre ücreti alacağının hem de cezai şartın birlikte istenip istenemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesinde “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Seçimlik ceza koşulunda alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o koşulun gerçekleşmesi, yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep eder. Seçimlik ceza koşulunda alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini isteyemez. (EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. B, ... 2020, s. 1314)
Borçlar Kanunu 179/1 maddesi emredici değil düzenleyici bir kural olduğundan taraflar aksini kararlaştırabilir. Şu halde; feshe bağlı olarak ortaya çıkan cezai şart ile bakiye süre ücreti tutarı tazminatın ayrı ayrı talep edilebilmesi için bu yönde sözleşmede açık düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Yargıtay’ın yerleşik hale gelen içtihatları bu doğrultudadır. ( Örneğin bkz. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 12.02.2020 tarih, 2016/29534 E, 2020/2899 K. sayılı ilamı)
Taraflar arasında imzalanmış iş sözleşmesinde; bahsi geçen yönde açık bir hüküm olmadığından, cezai şart ile bakiye süre ücreti tutarı tazminatın bir arada istenmesi mümkün değildir. O halde, davacıya seçimlik hakkını kullanması için süre verilmeli, neticeye göre sonuca gidilmelidir. Bu yönde bir işlem yapılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.
B- Davacının, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın hüküm altına alınmasını seçmesi ihtimalinde, cezai şarttan indirim yapılması gerekip gerekmediği de belirlenmelidir.
Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır. (...: Türk Hukukunda Cezai Şart, ... 1963)
Cezai şart, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179-182. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş hukuku açısından Türk Borçlar Kanununun söz konusu hükümleri uygulanmakla birlikte, Dairemizce bazı yönlerden İş hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Yasada açık bir hüküm bulunmaz iken, Dairemizin uygulamasına paralel olarak; 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir.
Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.
İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.
Gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması zorunludur. Bu kural yönünden Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 08.03.2019 tarihli 2017/10 esas 2019/1 karar sayılı kararı ile belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan "süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart hükmünün geçerli olduğuna" hüküm kurulduğundan, artık sözleşmenin belirli süreli ve belirsiz süreli olmasının cezai şartın geçerliliğine etkisi bulunmamaktadır.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinin 1. fıkrası, “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.”, son fıkrası ise “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” şeklinde düzenlenmiştir.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesinde, Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiilerin “ticari iş” sayılacağı, düzenlenmiştir. İşveren ile işçi arasındaki ilişki, Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesinde tanımlanan ticari iş niteliğinde olmayıp, 4857 Sayılı İş Kanunundan kaynaklanan ve İş Kanunu hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir iş sözleşmesidir. İşçi işveren ilişkisinin kamu düzeni ile ilgili olmasının yanında, iş hukukunun temel ilkelerinden biri olan “tarafların dengeli tutulması” ilkesi de bu kabulü doğrulamaktadır. O halde sözleşmede hüküm altına alınan cezai şartın Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin öngördüğü anlamda bir ticari ilişkiden kaynaklanmadığı çok açıktır. Hal böyle olunca; “tacir sıfatını haiz borçlunun Türk Borlar Kanunu’nun 182. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde aşırı ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla sözleşme cezasının indirilmesini isteyemeyeceğine” ilişkin Türk Ticaret Kanunun 22. maddesinin somut uyuşmazlıkta uygulanmasına imkan yoktur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.10.1997 gün ve 1997/9-486,822 sayılı kararında da aynı ilkelere vurgu yapılmak suretiyle, tacir statüsünde olmasının, iş sözleşmesindeki cezai şart bakımından Türk Ticaret Kanununun 22. maddesindeki kuralın işveren hakkında uygulanmasını gerektirmeyeceği kabul edilmiştir.
Buna göre, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 182. maddesinin son fıkrasındaki(Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/3üncü maddesindeki) emredici düzenleme sebebiyle hakimin fahiş gördüğü takdirde ceza koşulundan re'sen indirim yapmasının zorunlu olduğu kabul edilmelidir.
Bu durumda hakim, takdir hakkına dayalı olarak karar verirken tarafların ekonomik durumlarını, alacaklının çıkarlarını,borçlunun kusurunu , borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini gözönünde tutarak ceza miktarının makul olmayacak şekilde yüksek tutulduğunu görürse sözleşmeye müdahale edip ceza miktarını indirir. (..., a.g.e., s. 1320)
İş hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre; işçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Ancak sadece süre oranlamasına göre indirim yapılması yeterli değildir. ( Bkz. Dairemizin 3.3.2021, 2021/854 E, 2021/5458 K; 26.01.2021, 2019/6662 E, 2021/2385 K )
Davada; davacının çalıştığı süre 11 ay 22 gün olup, çalışmadığı süre sözleşme 10 yıl süreli olduğundan 108 ay 8 gündür. Cezai şart ise 60 ay olarak kararlaştırılmıştır. Çalışılan süre çalışılmayan süreye oranlanarak 60 ayın 9/10 ‘u oranında cezai şart hesaplanmış ve indirim yapılmadan net 550.006,20 TL hüküm altına alınmıştır.
Kabul şekline göre; İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince indirim yapılmamış ise de, cezai şart tutarının fahiş olduğu ve Dairemiz uygulamasına göre cezai şart miktarının belirlenmesinde sadece oranlama yapılmasının yeterli olmadığı, indirim yapılması gerektiği açıktır.
Bu bakımdan; davacının cezai şart alacağının hüküm altına alınmasını seçmesi ihtimalince, davacının çalıştığı ve çalışması gereken süreler de dikkate alınarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 182. maddesinin son fıkrası (Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/3üncü maddesi)gereği indirim yapılmak suretiyle belirlenecek cezai şart miktarının tespit edilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Bu husus gözetilmeden sadece oranlamaya göre cezai şartın hüküm altına alınması hatalıdır.
C- Davacının bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat isteminin hüküm altına alınmasını seçmesi ihtimalinde hesaplamanın nasıl yapılması gerektiği de belirlenmelidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 438/1. maddesinde, “İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir.
6098 sayılı Kanun'un 438/2. maddesinde ise belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelirin tazminattan indirileceği hususu düzenlenmiştir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.
Bilirkişi raporunda feshin gerçekleştiği 24.07.2015 tarihi ile sözleşmede belirtilen 10 yıl sürenin sonu olan 11.07.2024 tarihi arasındaki süre için bakiye süre ücreti alacağı hesaplanmış; fesihten sonra davacının 30.04.2018 tarihine kadar çalışarak elde ettiği toplam 243,361,41 TL kazanç, bakiye süre ücretinden indirilerek; dosya kapsamında davacının gelir elde etmekten çekindiğine veya çalışmayarak tasarruf ettiğine dair bir delil bulunmadığından bu bakımdan indirim yapılmadan 1.545.446,16 TL bakiye süre ücreti hesaplanmıştır.
Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce ve haklı bir sebep olmaksızın feshi halinde kalan süreye ait ücret ödenmelidir. Hesaplama ise bakiye sürenin sonuna kadar yapılmalıdır.
Kural olarak; bu şartlar araştırılmadan belli bir oran üzerinden indirim yapılması mümkün değildir Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatları bu doğrultudadır. ( Bkz. 9HD. 24.09.2019 tarih 2016/34034 E, 2019/16615 K). Bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat cezai şart niteliğinde olmadığından; 6098 Sayılı Kanun’un 438/2 maddesine göre yapılacak indirim somut verilere dayalı olmalıdır. Ancak, Mahkemece hükme esas alınan raporda bakiye süre ücretinden doğan tazminattan Borçlar Kanunu 438/2 maddesine göre indirilmesi gereken tutarlar 30.04.2018 tarihine kadar tespit edilebilmiş olup bakiye sürenin sonu, taraflar arasındaki iş sözleşmesi 10 yıl süreli kararlaştırıldığından 11.07.2024’dür. Dolayısıyla davada, başka işten elde ettiği gelir vs gibi Borçlar Kanunu’nun 438/2 maddesine göre indirilmesi gerekli gelirlerin olup olmadığının belirlenemediği, bilinmeyen bir dönem bulunmaktadır. Şu halde; bilinmeyen dönem yönünden, işçinin nitelikleri, yaptığı iş, iş bulma olasılığı, işçinin alabileceği ücret vs. gibi hususlar değerlendirilerek varsayımsal bir indirime gidilmesi kaçınılmazdır.
Açıklanan sebeplerle, davacının seçimlik hakkını bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat istemi olarak kullanması halinde yapılan hesaplamadan işçinin nitelikleri, yaptığı iş, iş bulma olasılığı, işçinin alabileceği ücret vs. gibi hususlar değerlendirilerek varsayımsal bir indirim yapılması gerektiği gözetilmelidir.
D- Öte yandan; taraflar arasındaki iş sözleşmesi belirli süreli olduğundan, sözleşmenin bildirimli feshi mümkün değildir. Bu halde; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen bildirim süresinin “belirsiz süreli iş sözleşmeleri” için uygulanabileceği gözetilmeden, ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi yerinde değildir. Davacının yasal dayanağı bulunmayan ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, açıklanan maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıya, davalı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.