BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ: ... 5. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ: ... 30. İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 14.11.2019 tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiş; davacı tarafın istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 05.03.2020 tarihli kararıyla hükmün ortadan kaldırılmasına ve yeniden inceleme yapılması için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının ücretinin tek taraflı olarak her ihale döneminde indirildiğini, bunun sonucu hak edilen ücretin eksik hesaplanması ve eksik hesaplanan ücret ile kadroya geçirilmesi sonucunda, imzalanan toplu iş sözleşmesi hükümleri ve Yüksek Hakem Kurulu kararları ile hak edilen zamların uygulanamadığını, toplu iş sözleşmesi ile verilen yemek yardımı ücretlerinin ödenmediğini, kadroya geçtikten sonra yeni yıldaki ücretinin ücret tanımına riayet edilmeden belirlendiğini, davacının kadroya geçtiği dönemden önceki ihale dönemlerinde farklı oranlarda ücretlerle çalıştırıldığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) doğrultusunda geçiş dönemindeki mevcut haklarının korunacağının İdarece kabul edildiğini ve geçişin sağlandığını, buna karşın davacının ücretinde indirime gidildiğini, davacının ücretinin asgari ücretin belli bir oranında olduğunun kabul edilmesi gerektiğini beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava dilekçesinde belirttiği alacakların faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak olarak açılmasında hukuki yararın bulunmadığını, davacının kadroya geçme ön şartı olarak İdareye karşı açılmış davaları sonlandıracağı, İdareye dava/icra takibi açmayacağına dair sulh sözleşmesi yaptığını, sulh anlaşması yapılmasının kanuni bir şart olduğunu, bu anlaşmaya uymayarak açılan davanın hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının kadroya geçişinde eksik zam yapıldığı iddialarının doğru olmadığını, kadroya geçiş sonrası asgari ücret artışının uygulanması talebinin hukuken korunmadığını, davacı taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
".Yapılan araştırma ve inceleme sonucunda; "dava konusu uyuşmazlığın talep konusunun davacının kadroya geçiş tarihindeki ücretin tespiti, ücret fark alacakları ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan yemek yardımı taleplerinin tahsiline ilişkin olduğu, dosya kapsamında bulunan sözleşme ve ilgili toplu iş sözleşmeleri incelendiğinde davacının 696 sayılı KHK kapsamında davalı kurumun sürekli işçi kadrosuna atandığı, halen çalışmaya devam ettiği, davacının daha önce de uzun süreden beri alt işverenler nezdinde davalı iş yerinde çalıştığı süreler içerisinde yürürlükte bulunduğu dönemde etkili olan toplu iş sözleşmeleri uyarınca ücretinin asgari ücret veya belirlenen oranda fazlası ile tespit edildiği, 2012 yılında da belirlenen kat sayı oranının asgari ücretin %175 fazlası olduğu, davacı tarafça da 2012 yılında yapılan ihaleyle ücret için belirlenen kat sayı oranı ile tüm özlük haklarının korunarak kadroya geçiş tarihi ve sonraki dönemlerdeki ücretlerine yansıtılmasının talep edildiği, 2012 yılından sonra davalı kurum ve taşeronlar arasında yapılan ihale, teknik ve genel şartname içeriğine göre ücret için belirlenen kat sayı oranlarının farklı olduğu (%155, %55, %48, %40 gibi), [Mahkemenin 2020/ 187, 188, 190 Esas sayılı dosyalarında 2011 yılında asgari ücretin % 141 fazlası olmak üzere 2012 yılında % 133, 2013 yılında % 127, 2014 yılında % 125, 2015 yılında % 113, 2016 ve 2017 yılında % 75 fazlası olduğu halde tüm dosyalarda aynı yazıldığı] davacının belirlenen bu miktarlar doğrultusunda herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden çalışmasına devam ettiği, KHK kapsamında kadroya alınan davacının en son ücret ve sosyal haklarında herhangi bir fark olmaksızın mevcut hakları ile kadroya geçirildiği, bu hususun davacı tarafında kabulünde olduğu, ayrıca Yüksek Hakem Kurulu tarafından verilen karara aykırı bir durumun söz konusu olmadığı gibi yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi kapsamına da uygun olduğu, davacı tarafın uzun süre itiraz etmeksizin fiilen çalışarak zımnen kabul ettiği kat sayı oranının 4857 sayılı Yasanın 22 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, uzun süre çalışan davacıyı katsayı değişikliğinin bağladığının hakkaniyete uygun olduğu, dolayısıyla davalı işverenin davacıyı kadroya geçirirken davacının geçiş öncesindeki ücret ve diğer mali hakları ile birlikte geçişini sağladığı, kaldıki 696 sayılı KHK kapsamında kadroya alınan işçilerin taşeron şirketlerlere veya idareye açmış oldukları işçilik alacaklarına ilişkin dava veya icra takibinden feragat etmeleri gerektiğine dair ön koşulun bulunduğu, bu nitelikteki işçilerin dava ve icra takibinden feragat ettikleri, dolayısıyla sulh sözleşmesi imzaladıkları, buna karşılık yeniden hak taleplerinin de güven zedeleyici nitelikte olduğu, bu bağlamda sübut bulmayan davanın reddine dair" verilen kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 05/03/2020 tarihli kararı ile kaldırıldığı, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararı ve tüm dosya kapsamı doğrultusunda yeniden araştırma yapılması gerektiği anlaşılarak ilgili belgeler celp edilmiş, tüm dosya kapsamı ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı birlikte değerlendirilmiş, konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmış, davacı tarafça dayanak yapılan toplu iş sözleşmesinin 02.02.2017-31.12.2017 dönemine ait olduğu, dolayısıyla talep edilen dönemin davacının toplu iş sözleşmesine tabi olmadığı dönem olduğu, davacının söz konusu dönemde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinden süre itibariyle faydalanamayacağı, sözleşmenin 9 uncu Maddesinde miktarın (2.841,30 TL) yazılı olduğu [Mahkemenin 2020/ 187, 188, 190 Esas sayılı dosyalarında 3.551.63 TL olduğu halde tüm dosyalarda aynı yazıldığı] ve söz konusu miktarın ödendiği göz önünde bulundurularak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28/10/2020 tarihli 2020/5665 Esas ve 2020/14048 Sayılı kararı doğrultusunda sözleşmede miktar yazılı olduğu " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın gerekçesiz olduğunu, hangi gerekçe ile hangi talebin reddedildiğinin açık olmadığını, taleplerinin birbirinden farklı şartlara tabi olduğunu, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulduğunu, davalının müzekkere ile istenilen belgeleri eksiksiz bir şekilde sunmadığını, müvekkilinin söz konusu toplu iş sözleşmesine tabi olduğunu, toplu iş sözleşmesinden faydalanacağını, davacının toplu iş sözleşmesi tarafı sendikanın üyesi olduğunu, davalının sunduğu toplu iş sözleşmesinden faydalanabilecek işçilerin yer aldığı listelerde davacının ve diğer müvekkillerinin adı olduğunu, davacının davalı idarede çalışmaya başladığından beri ücretinin asgari ücretin belli bir oranından fazlası olarak belirlendiğini, 696 sayılı KHK ve 01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Tebliğ'de kabul edilen hükme dayanarak İdare, kadroya geçenlerin, mevcut haklarıyla geçeceğini kabul ettiğini, davacının taşeron firmalarda çalıştığı mevcut haklarıyla yani ücret tanımı asgari ücretin belli bir oranı şeklinde kadroya geçirilmesi gerektiğini, davacı ile davalı İdare arasında imzalanan sözleşmenin 9. maddesinde miktar yazıldığı ifade edilmişse de bu miktarın yine asgari ücretin belli bir ( son dönemde belirlenen oran ) oranı olduğunu, davacı ile davalı arasında belirli bir miktar üzerinden sözleşmenin yapıldığını kabul etmenin doğru olmadığını, yine sözleşmenin 9. maddesinde "Ücret, işçinin sendika üyesi olup olmadığına bakılmaksızın toplu iş sözleşmelerindeki artış oranında arttırılır" hükmü olduğunu, ücretin belirli oran şeklinde belirlendiğini, İstinaf Mahkemesince verilen kararın, davacının ücretinin asgari oranın belirli bir yüzdesi şeklinde belirlendiği, eksik evraklar celp edilerek bu doğrultuda yeniden hüküm kurulması gerektiği yönünde olduğunu, davalı ile yapılan sözleşmede de asgari ücretin belirli bir yüzdesi üzerinden belirlenen rakam ile kadroya geçirildiğini ve ücretlerin toplu iş sözleşmelerinde belirtilecek oranlarda artırılacağının kararlaştırıldığını, asgari ücretin belirli bir yüzdesinin düşürülmesi sonucunda müvekkiline eksik ücret ödemesi yapıldığını, davalı idarenin de kadroya geçildikten sonra eksik ödenen ücretlerden sorumlu olduğunu, müvekkilinin 2012 yılından sonraki her ücretinin, asgari ücretin %266 fazlasına göre belirlenmesi ve zamların bu ücrete göre yapılması, kadroya da bu ücret üzerinden geçirilmesi gerektiğini, kadroya eksik ücret ile geçirildiğini, ücretinin eksik ödenmeye devam edildiğini, işverenin tek taraflı iradesi ile ücrette indirime gidemeyeceğini, işverenin ücrette indirime gidebilmesinin tek yolunun işçinin yazılı olarak ücretteki indirimi kabul ettiğini bildirmesi olduğunu, 3 aylık geçiş döneminde uygulanmak amacıyla uzatılan 2017 tarihli toplu iş sözleşmesinde kabul edilen %4 oranındaki zamların 2018 yılı ücretine, asgari ücrete gelen zam oranının daha yüksek olduğu gerekçesiyle uygulanmayıp sadece Yüksek Hakem Kurulunca belirlenen %3 zam uygulandığını, 2018 yılının ilk 3 ayı olan geçiş dönemindeki ücretinin öncelikle 2018'de alınan asgari ücrete göre belirlenip 2017'de imzalanan ve sonrasında uzatılan toplu iş sözleşmelerine göre %4 zam yapılıp ortaya çıkan bu ücrete Yüksek Hakem Kurulunca kararlaştırılan %3 zam uygulanması gerektiğini, 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan bu toplu iş sözleşmesinde " işçilere fiilen çalışılan günler için 5,00(Beş) TL /gün tutarında yemek bedeli ödenecektir." hükmü olduğunu, ancak yemek bedeli ödenmediğini belirterek kararın kaldırılması talebinde bulunmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının davalı işyerinde değişen şirketler nezdinde alt işveren işçisi olarak çalışırken 01.04.2018 tarihinde 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen 23 üncü madde kapsamında kadroya geçirildiği ve dava tarihi itibarıyla çalışmasının devam ettiği, tarafların kadroya geçiş döneminde imzaladıkları sözleşmenin 9. maddesinde ücret miktarının brüt 2.841,30 TL olarak kararlaştırıldığı, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ye eklenen geçici 23 üncü ve 24 üncü maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işlemlerinin yapıldığı tarih itibari ile feshedilmiş sayıldığı, sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücret ile irtibatlandıran uygulamalara son verdiği, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ye eklenen geçici 23 üncü maddesine göre, sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağını, davacının 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ve diğer mali sosyal haklarının belirlenmesinde Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinden yararlandığı, davalı tarafından sunulan ücret bordroları incelendiğinde davacının kadroya geçirildiği tarihten itibaren bireysel iş sözleşmesinde belirlenen ücrete uygun bir şekilde ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre uygulanması gereken artışlar da uygulanarak ücretlerin ödendiği, davacının kadroya geçirildiği 02.04.2018 tarihi itibari ile sona eren önceki ihale şartnamesinde belirtilen ve kararlaştırılan ücreti almasının mümkün olmadığı, bordrolara göre yemek ücretinin ödendiği sonuç olarak İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf başvuru nedenleriyle temyiz talebinde bulunmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş tarihinden önceki dönemde ücretinin düşürülüp düşürülmediği ve bu ücretlerden davalının sorumlu tutulup tutulamayacağı ile kadroya geçiş tarihinden sonra düzenlenen iş sözleşmesine göre ödenmesi gereken ücretin tespiti, toplu iş sözleşmesindeki zamlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, fark alacakları ve yemek ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü madde.
3. Değerlendirme
1.696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.
2.Uygulamada da iş sözleşmesinde her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı hâllerde, önce uyuşmazlık konusu dönemdeki asgari ücret oranı dikkate alınarak işçinin alması gereken ücreti belirlenmekte, daha sonra bu ücrete uygulanması gereken zam oranları ilave edilerek sonuca gidilmektedir. 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesine göre sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler yönünden işçinin bireysel iş sözleşmesine göre alması gereken aylık ücret belirlendikten sonra, bu ücrete 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri'nde öngörülen %4 oranındaki ücret zamları uygulanarak işçiye ödenmesi gereken ücret miktarı belirlenmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ilgili toplu iş sözleşmesinde öngörülen son ücret zammının (%4 oranındaki) Temmuz 2020 dönemine ait olduğudur. Bu tarihten sonraki dönem için zam (%4 oranında) yapılmış ücret aynen korunur ise de sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi söz konusu değildir. İşçinin toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin bitim tarihi olan 31.10.2020 tarihinden sonra bir başka toplu iş sözleşmesinden yararlanması hâlinde, bu toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesine göre belirlenen ücretin uygulanması gerekir. İşçinin yararlandığı herhangi bir toplu iş sözleşmesinin bulunmaması hâlinde ise sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi bulunduğu kabul edilerek 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplama yapılması mümkün değildir. İş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belirli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik bir hüküm bulunduğu takdirde, işçiye o yıl için ödenecek ücretin Ocak 2021 dönemindeki yeni asgari ücret miktarına göre belirlenmesi yerinde ise de bu ücrete ayrıca %4 oranında zam uygulanması mümkün değildir. Çünkü hem toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi 31.10.2020 itibarıyla sona ermekte, hem de bu süreden sonra toplu iş sözleşmesinin art etkisi bulunmamaktadır.
3.375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçen işçiler yönünden aynı maddenin "Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir." şeklindeki altıncı fıkrasının nasıl uygulanması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır.
4.Kural olarak sürekli işçi kadrosuna geçiş tarihinden önce alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmakta olan işçiler, kadroya geçtikleri tarihten sonra da bu toplu iş sözleşmesinden sözleşmenin süresinin bitimine kadar yararlanmaya devam eder. Uygulamada sıklıkla toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinin imza tarihinden geriye etkili olarak kararlaştırıldığı ve sözleşmeden yararlanma şartlarını taşıyan işçilerin geriye etkili şekilde sözleşmeden yararlandıkları görülmektedir. Sürekli işçi kadrosuna geçirilenler yönünden KHK hükmü ile bu uygulama şekli birlikte değerlendirildiğinde şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: Kanun koyucu 375 sayılı KHK'nın 23 üncü maddesinde yer alan "...Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; ... ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi..." şeklindeki ifade ile geçiş tarihinden sonraki dönemde alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya devam edilebilmesi için iki ayrı şartın gerçekleşmesini öngörmektedir. Bu iki şarttan ilki sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçinin geçiş tarihinden önce alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesinden yararlanmakta olması, ikincisi ise bu toplu iş sözleşmesinin yapıldığı tarihin yani imza tarihinin geçişten önceki bir tarih olmasıdır. Bir diğer ifade ile sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçinin geçiş sonrasında da alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya devam edebilmesi için bu toplu iş sözleşmesinin mutlaka geçiş tarihinden önce imzalanmış olması gerekmektedir. 01.01.2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 6 ncı maddesi gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin topluca kadroya geçirilmeleri için son gün 02.04.2018 tarihidir. Bu açıklamalara göre işçinin alt işveren ile sendika arasında 02.04.2018 tarihinden sonra (geriye etkili olarak) imzalanmış bir toplu iş sözleşmesinden 02.04.2018 tarihinden önceki dönem için yararlanması ve bu kapsamda alt işverenden talepte bulunması mümkün ise de bu tarihten sonraki dönem için yararlanmaya devam etmesi mümkün değildir. İlgili KHK hükmünde açıkça "...geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği..." ifadesine yer verilmesi, 03.04.2018 tarihinde imzalanmış bir toplu iş sözleşmesinin yürürlüğü geriye etkili (geçiş öncesindeki döneme ilişkin olacak şekilde) olsa dahi sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilere 02.04.2018 tarihinden sonraki dönem için uygulanamayacağını göstermektedir. Bu nedenle alt işveren veya taraf olduğu sendika tarafından 02.04.2018 tarihinden sonra yapılan bir toplu iş sözleşmesinden yararlanma ancak 02.04.2018 tarihine kadar mümkündür. Bu tarihten sonraki dönemde tabi olunacak toplu iş sözleşmesi 375 sayılı KHK gereğince Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihinde sona erecek olan toplu iş sözleşmesi olmalıdır.
5.Belirtmek gerekir ki alt işverene ait işyerinde herhangi bir toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan işçiler yönünden sürekli işçi kadrosuna geçirildikleri tarihten sonra 02.04.2018-31.10.2020 tarihleri arasındaki dönemde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin uygulanacağı noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Ancak anılan toplu iş sözleşmesi, KHK kapsamındaki işçiler yönünden 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nda (6356 sayılı Kanun) öngörülen toplu iş sözleşmesi sürecinden geçilerek bağıtlanmış bir toplu iş sözleşmesi niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle bu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara 6356 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesindeki en yüksek işletme kredisi faizinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Yine aynı nedenle söz konusu toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmek için sendika üyeliği şartı aranmaz. Yürürlük süresi 31.10.2020 tarihi itibarıyla sona eren bu toplu iş sözleşmesinin art etkisi de bulunmamaktadır. Bunun anlamı; toplu iş sözleşmesinin bitiminde, işyerinde uygulanmakta olan bir başka toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan işçiler bakımından süre bitimindeki mevcut ücret miktarı aynen korunacak olmakla birlikte, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan diğer haklardan artık yararlanılamayacak olmasıdır. Bir örnekle açıklamak gerekirse; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi'nde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile gece zammının hesaplanmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresi içinde söz konusu alacakların toplu iş sözleşmesine göre zamlı olarak hesaplanması mümkündür. Ancak işçilerin 31.10.2020 tarihinden sonraki dönemde hak kazanacakları fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin bu toplu iş sözleşmesinde belirtilen esaslara göre hesaplanması mümkün değildir. Aynı durum gece zammı için de geçerlidir. Şüphesiz, işyerinde yetkili sendika ile işveren arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyan işçi yönünden 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem için bu toplu iş sözleşmesi uygulanmaya başlanacaktır. Ancak, yararlanılan herhangi bir toplu iş sözleşmesi mevcut değil ise, öncelikle taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesi hükümlerine bakılmalı, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve gece zammı ile ilgili özel bir düzenleme yer alması hâlinde iş sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirme yapılmalı, aksi takdirde 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümleri uygulanarak sonuca gidilmelidir. Gece zammı yönünden ise iş sözleşmesinde gece zammına ilişkin özel bir düzenleme yer almaması hâlinde, 4857 sayılı Kanun'da da gece zammına yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı dikkate alınarak bu döneme ilişkin taleplerin reddine karar verilmelidir.
6.Açıklanması gereken bir diğer husus ise toplu iş sözleşmesinden yararlanılmasına ilişkin genel esaslara yöneliktir. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin 375 sayılı KHK gereğince üyelik şartı aranmaksızın yararlandıkları toplu iş sözleşmesinin süresi 31.10.2020 tarihinde sona erdiğinden, bu tarihten sonra 6356 sayılı Kanun kapsamında işveren ile yetkili sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için bu Kanun'da öngörülen şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. 6356 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinde toplu iş sözleşmesinden iki şekilde yararlanılabileceği ifade edilmektedir. Bunlardan ilki taraf işçi sendikasının üye olmak ikincisi ise dayanışma aidatı ödemek suretiyle yararlanmadır. Sendikaya üye olanlar bakımından yararlanma zamanının belirlenmesinde ölçü, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olunup olunmamasıdır. Buna göre toplu iş sözleşmesinin imza tarihinde sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanır. Sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin işyerinde uygulanmaya başlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacakları belirlenirken 31.10.2020 tarihinden önceki ve sonraki dönem bakımından yukarıda açıklanan ilke ve esaslara göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
7.Somut uyuşmazlıkta dosyaya sunulan davacı ile alt işveren arasında imzalanan hizmet sözleşmesine göre 2017 ve 2018 yılında asgari ücretin % fazlası şeklinde değil miktar belirtilerek sözleşme yapıldığı, toplu iş sözleşmelerinin süresinden sonra imzalanması nedeniyle toplu iş sözleşmesi farklarının sonradan toplu olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesinde, sürekli işçi kadrosuna geçiş şartları sıralanmış olup bunlar arasında işçilerin en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek şartı da yer almaktadır. Davacının sürekli işçi kadrosuna geçirildiği tarihten sonraki 02.04.2018-31.10.2020 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise İdare ile işçi arasındaki sözleşmede sadece miktar belirtildiği, bu miktarın kadroya geçiş ücreti olduğu, iş sözleşmesinde işvereni ileriye etkili şekilde bağlayan düzenleme olmadığı, işçiye 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin uygulandığı, yemek ücretinin ödendiği anlaşılmakta olup davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
15.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy