MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/2581 E., 2025/1651 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 50. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/119 E., 2023/302 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı işverenlere ait işyerinde 10.09.2015-16.07.2021 tarihleri arasında saç ekim hemşiresi olarak kesintisiz çalıştığını, davalı ... Sağlık Tes. ve İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin (... Sağlık Şirketi) Temmuz 2020 tarihinde diğer davalı ... Estetik ve Sağ. Hiz. AŞ (... Estetik Şirketi) tarafından devralındığını, devir sırasında imzalatılan arabuluculuk tutanaklarının iradelerini yansıtmadığını, sigorta kayıtlarında yapılan giriş çıkışlarının gerçeği yansıtmadığını, pandemi döneminde tam süreli ve kesintisiz çalışmasına rağmen kısa çalışma ve ücretsiz izin gibi çalışmalar yaptırıldığının gösterildiğini, davacının, davalı işyerinde 10.000,00 TL net ücret ile asgari geçim indirimi, 10.000,00 TL aylık net prim, servis, yemek ve bordrolardaki diğer haklarla çalıştığını, ücretin bir kısmının banka yoluyla bir kısmının ise elden verildiğini, davacının iş sözleşmesini 05.07.2021 tarihli ihtarname ile haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... Sağlık Şirketi vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının, davalı işyerinde 29.06.2016-31.07.2020 tarihleri arasında çalıştığını, 24.07.2020 tarihinde 2020/112060 ihtiyari arabuluculuk dosya numarası ile arabuluculuk anlaşması yapıldığını, anlaşmanın konusunu iş sözleşmesinin devrinin oluşturduğunu, davalı Şirket temsilcilerinin, davacının ve arabulucunun katıldığını, anlaşmaya göre davacının işe başlama tarihi itibarıyla tüm haklarının diğer davalı tarafından teminat altına alındığını, davacının arabuluculuk anlaşma tutanağına göre dava açamayacağını, belirsiz alacak davası açamayacağını, haftanın 7 günü 07.00-24.00 saatleri arası çalıştığı iddiasının insan anatomisine ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
2. Davalı ... Estetik Şirketi vekili, süresinde cevap dilekçesi sunmamıştır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı işyerinde 13.11.2017- 31.07.20 20... .08.2020-16.07.2021 tarihleri arasında saç ekim hemşiresi olarak çalıştığının anlaşıldığı, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki nitelendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı, ihtiyari arabuluculuk sürecinin usulsüz olduğu, tarafların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının kısmi dava olarak açılmasına engel bir durumun bulunmadığı, davacının ödenmeyen ücret, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının bulunması nedeniyle iş sözleşmesi feshinin haklı nedene dayandığı, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının bulunduğu, davacının haftalık 40,5 saat fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili günlerinde çalıştığını kanıtladığı, karşılığının davalı işverenlerce davacıya banka dekontu veya makbuz gibi yazılı delillerle ödendiğinin ispat edilemediği, delil durumuna göre Mahkemece alacaklara uygulanan indirim oranının dosya kapsamına göre makul oranda olduğu, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili alacaklarının belirsiz alacak davasına konu edildikleri, davanın açılması ile alacağın tamamı yönünden zamanaşımı süresinin kesildiği, cevap dilekçesinde ileri sürülen zamanaşımı def’inin hesaplamada gözetildiği, talep artırım dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı def'inin sonuca etkisinin bulunmadığı, hüküm altına alınan alacakların zamanaşımına uğramadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaların dosya kapsamına uygun olduğu belirtilerek davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ... Sağlık Şirketi vekili temyiz dilekçesinde;
a. 24.07.2020 tarihinde ihtiyari arabuluculuk yapıldığını ve davacının bu şekilde davalı Şirketi ibra ettiğini,
b. Davanın kısmen kabul edildiğini, davalı Şirket lehine vekâlet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
2. Davalı ... Estetik Şirketi vekili temyiz dilekçesinde;
a. Davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını,
b. Davacının fazla çalışmasına ilişkin tespitin hatalı olduğunu,
c. 23.07.2020 tarihinden önceki alacaklardan davalı Şirketin sorumluluğunun bulunmadığını,
d. Davacının ücretinin hatalı belirlendiğini, ücret alacağının bulunmadığını, prim kabulünün hatalı olduğunu,
e. Ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının hatalı hesaplandığını,
f. Yapılacak indiriminin %40 olması gerektiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, davalı Şirketlerin alacaklardan sorumluluğu, davacının ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı ve hesabı, zamanaşımı ve vekâlet ücreti ile yargılama giderine ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 6. maddesi şu şekildedir:
"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır."
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) "I. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün devri" kenar başlıklı 428. maddesi şöyledir:
"İşyerinin tamamı veya bir bölümü hukuki bir işlemle başkasına devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleşmeleri, bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
İşçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, onun devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.
Yukarıdaki hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak, devreden işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır."
6098 sayılı Kanun'un "II. Sözleşmenin Devri" kenar başlıklı 429. maddesi ise şu şekildedir:
"Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.
Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır."
6098 sayılı Kanun'un 205. maddesinde sözleşmenin devri; "sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma" olarak tanımlanmıştır. Kanun'a göre sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tâbidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Ayrıca kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.
6098 sayılı Kanun, 4857 sayılı Kanun karşısında genel kanun niteliğindedir. Bu Kanun'da düzenlenmeyen hususlarda niteliğine uygun düştüğü ölçüde genel kanun niteliğindeki 6098 sayılı Kanun'un uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. 4857 sayılı Kanun'da iş sözleşmesinin devrine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden bu Kanun'a tâbi işçilerin iş sözleşmelerinin devrinde, genel kanun niteliğindeki 6098 sayılı Kanun'un 429. maddesinin uygulanması gerektiği açıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki iş sözleşmesinin devri bakımından 6098 sayılı Kanun'da açık bir kural vazedilmiş olup kuralın uygulanması iş hukukunun özel karakterine aykırı düşmez. Bu sebeple 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından örtülü bir düzenleme boşluğundan da söz edilemez. Sonuç olarak 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler yönünden iş sözleşmesinin devrinde 6098 sayılı Kanun'un 429. maddesi uygulanmalıdır. Bu maddede ise devredenin birlikte sorumluluğu esası benimsenmediğinden, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece, devredenin devir tarihinde doğmuş veya devir tarihinden sonra doğacak borçlar bakımından devralan ile birlikte sorumluluğu söz konusu değildir.
Mahkeme önüne taşınmayacak bir uyuşmazlık, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nda belirtilen hukuk uyuşmazlığı anlamında değerlendirilemez. Burada önemli olan, dava konusu olabilecek bir hukuki uyuşmazlığın arabulucu önünde çözülmesidir. Başka bir anlatımla; dava konusu edilemeyecek bir husus, yukarıda belirtilen Kanunlar kapsamında arabuluculuk yoluyla giderilmesi gereken bir hukuk uyuşmazlığı olarak görülemez. Belirtilen sebeple; konusu "İşçinin iş sözleşmesinin devrine ilişkin tarafların anlaşması" olan 24.07.2020 tarihli arabuluculuk anlaşma belgesinde yer alan devre ilişkin anlaşmanın, arabuluculuk yoluyla giderilmesi gereken bir hukuk uyuşmazlığını çözen anlaşma belgesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte; söz konusu anlaşma belgesi ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının imza itirazında bulunmadığı 24.07.2020 tarihli ihtiyari arabuluculuk tutanağının, davacı işçinin devre muvafakatine ilişkin 6098 sayılı Kanun'un 429. maddesi anlamında bir belge olarak görülmesi ve buna göre davacının iş sözleşmesinin davalı ... Sağlık Şirketinden davalı ... Estetik Şirketine devredildiğinin kabul edilmesi gerekir.
Bu nedenle, iş sözleşmesinin devrinde devredenin devir tarihinde doğmuş veya devir tarihinden sonra doğacak borçlar bakımından devralan ile birlikte sorumluluğu söz konusu olmayacağından, davalı ... Sağlık Şirketi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3. Taraflar arasında prim uygulaması yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı Kanun'un 32. maddesinin ilk fıkrasında genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İşçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hâle gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödeme prim olarak adlandırılabilir. Prim ödemesinde amaç, işçinin daha verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Primin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.
İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.
Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa da işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi işyeri şartını oluşturur.
Prim alacağının bulunduğunun ispat yükü işçi üzerinde olup primlerin ödendiğini ispat yükü ise işveren üzerindedir.
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı Kanun'un 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.
Somut uyuşmazlıkta davacı dava dilekçesinde, aylık ortalama 10.000,00 TL prime hak kazandığını, ancak Nisan 2020-Haziran 20 21... aylık primlerinin ödenmediğini ileri sürmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının giydirilmiş ücret hesabında primin dâhil edildiği anlaşılmıştır. Davacı işçi işyerinde prim olduğuna ilişkin yazılı bir delil sunmamış olup davacı tanığı ... . aynen; "10.000,00 TL prim ücreti almaktaydı. Maaşların ve primlerin bir kısmı banka yoluyla bir kısmı elden ödenirdi. Ancak miktarına ilişkin net bir bilgim yoktur. ... Davacının ödenmeyen prim alacağının olup olmadığını bilmiyorum. ... Primler performansa göre verilirdi." şeklinde beyanda bulunmuş, diğer davacı tanığı ... . aynen; "Primler yapılan işe göre değişirdi. Benim en son günlük primim 200,00 TL idi davacı benden daha fazla prim alırdı. Primler elden ödenirdi. Davacı primlerini elden alırdı." şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı ise işyerinde prim uygulaması olmadığını belirtmiştir. Bu durumda dosyadaki delil durumuna göre işyerinde prim uygulaması olduğunun kanıtlandığından söz edilemeyeceğinden, giydirilmiş ücret hesabında primin eklenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4. Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda da ihtilaf bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından da aynı ilkeler geçerlidir.
Davacı dava dilekçesinde, işyerinde haftanın 7 günü 07.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, ayda 3-4 kez ise 24 saat çalıştığını, fazla çalışmalarının ödenmediği gibi serbest zaman da verilmediğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmasına rağmen bedelinin ödenmediğini, tüm çalışması boyunca hafta tatili izinlerini kullanamadığını, ücretlerinin de ödenmediğini iddia etmiş, davalı taraf ise davacının iddiasının gerçeği yansıtmadığını savunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına göre bir hafta, haftanın 6 günü 08.00-23.00 saatleri arası, bir günü ise 08.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı; diğer hafta, haftanın 5 günü 08.00-23.00 arası, bir günü 08.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı, buna göre haftada 85,5 saat çalıştığı ve böylece 40,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Somut olayda davacı fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma iddialarını tanık beyanlarıyla ispatlama yoluna gitmiş olup işyerinin hastane olması da dikkate alındığında; özellikle davacının pandemi dönemindeki çalışmasının araştırılması, Hastanede tutulan işlem kayıtları, nöbet çizelgeleri vb. işyeri kayıtları getirtilerek davacının gerek genel tatillerde ve gerekse de diğer çalışma günlerinde akşamları kaça kadar çalıştığı, işyerinde vardiya/posta hâlinde çalışma olup olmadığı, davacının çalışma şekli ve süresi eksiksiz şekilde belirlenip sonuca varılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
Davacı hem fazla çalışma, hem de hafta tatili ücreti talebinde bulunduğundan, fazla çalışma ücretinin 6 gün üzerinden hesaplanması ancak hesaplanan haftada hafta tatili çalışması olması hâlinde hafta tatilindeki çalışmanın 7,5 saati aşan kısımlarının o haftaya ait fazla çalışma süresine eklenmesi gerektiği de gözetilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
25.12.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.