MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/1538 E., 2025/2361 K.
DAVA TARİHİ : 21.06.2022
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 28. İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/212 E., 2024/230 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 03.10.2016 tarihinden itibaren davalı Bakanlığa bağlı .. Kadın Doğum ve Çocuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, Haziran 2017 tarihinden itibaren ise .. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ihale ile hizmet satın alınan değişen alt işveren şirketler nezdinde bilgi işlem personeli olarak çalıştığını, bir çok alt işveren işçisinin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kadroya alınmalarına karşın davacının geçerli bir gerekçe sunulmaksızın kadroya geçirilmediğini, davalı İdare ile alt işveren şirketler arasında görünürde asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, ancak aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, zira davacının esasen davalı Bakanlığın iş organizasyonu içerisinde çalışmakta olduğunu, ihale sonunda davacının işten çıkartıldığını ancak ihaleyi alan yeni firmanın yeniden sigorta girişini yaptığını, eğer gerçek bir alt işveren ilişkisi kurulu olsa idi ihale süresi sonunda alt işveren firmanın işçisini alıp başka bir projede çalıştırması gerektiğini, oysa işçilerin aynı işyerinde kalarak çalışmaya devam ettiklerini, aynı işi yapan kadrolu çalışanlara aylık 8.000,00 TL, 10.000,00 TL ücret ödenirken davacıya daha düşük ücret ödendiğini, davacının hafta içi normal çalışmasının 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, haftanın 1-2 günü saat 21.00’e kadar uzadığını, ayda bir hafta kesintisiz icapçılık nöbeti tuttuğunu, kadrolu personele bunun ücretinin ödendiğini ancak davacıya ödenmediğini, dinî ve millî bayramların tamamında çalıştığını, ücretinin ödenmediğini, kadrolu işçilere tanınan haklardan ve Bakanlığın taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden davacının yararlanamadığını ileri sürerek fark ücret, ilave tediye, döner sermaye payı, fazla çalışma ücreti, icap nöbet ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya karşı zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacı ile İdare arasında iş sözleşmesi olmadığından husumet itirazında bulunduklarını, davalı Bakanlığın ihale makamı olduğunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (657 sayılı Kanun) 36. maddesinin "Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri" başlıklı kısmına eklenen düzenlemeler ile bu sınıfa dâhil personel tarafından yerine getirmesi gereken hizmetlerden; hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakımı, işletilmesi ve benzer nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yolu ile görülmesinin mümkün olduğunun belirtildiğini, 657 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlıkça 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında olan temizlik işleri, yemek işleri, güvenlik, bilgi işlem hizmetleri, hasta yönlendirme gibi işlemlerin üçüncü kişilerden ihale yoluyla temin edilebildiğini, dava dilekçesinde, kadrolu personelin ücretleri kıyas yapılarak davacı için ücret farkı alacağı talebinde bulunulmasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiğini, davacının iddia ettiği muvazaa olgusu gerçeğe aykırı olup ispatlanamadığından buna bağlı fark ücret alacağı ve ilave tediye ücreti isteğinin reddedilmesi gerektiğini, döner sermaye ödemesinden yararlanacak kişilerin 209 sayılı Döner Sermaye Kanunu'nun 5. maddesinde açıkça belirtilmiş olmakla ihale ile iş alan yüklenici firmalar aracılığıyla çalıştırılan işçilerin bu kişiler arasında sayılmadığını, davacının döner sermaye alacağı talebinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesi hükmüne de açıkça aykırı olduğunu, ilave tediye alacağının, kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanını düzenleyen 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun ile Devlet ve ona bağlı müesseselerde çalışan işçilere ödeneceğinin düzenlendiğini, anılan düzenleme nedeni ile davacının bu alacağa hak kazanmadığını, hastanelerde fazla çalışma yaptırılmadığını, davacının fazla çalışma iddialarını yazılı delillerle ispatlaması gerektiğini, talep edilen faiz oranına da itiraz ettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyaya ... Hastanesi Hastane Bilgi Yönetim Sistemi hizmet alımı sözleşmelerinin sunulduğu, bilgi işlem personeli olarak çalıştırılacak personelin hizmet alım sözleşmeleri olduğu, en son ... Yazılım ve Bilişim Sistemleri AŞ’den 01.04.2022-31.12.2022 arası için hizmet alımı yapıldığı, tanık beyanları dikkate alındığında; davacının bilgi işlem personeli olarak çalıştığı, Bakanlık tarafından 4857 sayılı Kanun'da öngörülen hizmet alımı yapılmayıp personel temin edildiğinin anlaşıldığı, temin edilen personele de kadrolu işçilere yaptırılan işlerin yaptırıldığı, bu nedenle davalı Bakanlığın yapmış olduğu hizmet alımlarının muvazaalı olduğu, davacının ilave tediye alacağı ile icap nöbeti alacağına hak kazandığının kabul edildiği, emsal işçiler ve davacı bordroları karşılaştırıldığında ise davacının fark ücret ve döner sermaye payı alacağının bulunmadığının anlaşıldığı, yine fazla çalışma ve ulusal ... ve genel tatil çalışması ise tespit edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesince taraf beyan ve itirazlarının, delillerin tartışıldığı, davacının kabul edilen alacaklarında isabetsizlik bulunmadığı, kabul edilen alacakta zamanaşımına uğramış kısım bulunmadığı, faiz türü ve başlangıç tarihlerinin talebe, kanuna ve güncel içtihatlara uygun tespit edildiği, davalının harçtan muafiyetinin gözetildiği, arabuluculuk ücretinin yargılama gideri olarak tahsiline karar verildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde;
1. Davacının ihale yolu ile hizmet alımı yapılan şirketlerin işçisi olduğunu, bu şirketler ile davalı arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davalı Bakanlığın ihale makamı olduğunu,
2. Dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını,
3. Yasal düzenlemeler doğrultusunda veri hazırlama ve kayıt işi yapan davacının istihdamının dayanağı olan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunun kabulünün hukuka aykırı ve hatalı olduğunu, davacının ihaleler kapsamındaki işler dışında çalıştırıldığına dair somut bir iddia ve delil de bulunmadığını,
4. İlave tediye ve icap nöbeti ücreti alacaklarına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,
5. Kararda belirtilen faiz oranlarının fahiş olduğunu ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık; davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan dava dışı işverenler arasında muvazaalı ilişki olup olmadığı, buna bağlı olarak davacının davalının işçisi sayılıp sayılamayacağı ve ilave tediye ile icap nöbeti alacaklarının bulunup bulunmadığı ve hükmedilen faiz oranı hususlarına ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir .
2. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 hükmüne göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Muvazaa ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2/8 hükmünde bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş, bölünerek alt işverenlere verilemez.
Davalı Bakanlık tarafından sunulan belgelerden ihalelere konu işin "Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Kurulum Bakım ve Destek Hizmeti Alımı" işi olduğu, işin kapsamının teknik şartnamelerde belirlendiği, hizmet alımının hasta kayıt, hasta kabul ve yatış, eczane ve ambar hizmetleri ile döner sermaye gelir gider tahakkuk, vezne ve muhasebe hizmetlerini içerdiği anlaşılmaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı söz konusu hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bilgi işlem personeli/yazılım destek elemanı olarak çalışmıştır. Davacı tarafından yürütülen işin hastaların bilgilerinin sistem veri tabanına işlenmesi, hasta kayıt, hasta kabul ve yatış hizmetleri gibi işlemleri kapsadığı; asıl işin hasta teşhis ve tedavisi olduğu, davacının yaptığı işin ise asıl işin yardımcısı niteliğinde olduğu ve bu nedenle hizmet alımı yoluyla gördürülmesinin yasal olarak mümkün olduğu görülmektedir.
Davacının, hizmet alım sözleşmesi dışında farklı bir işte çalıştırıldığına dair dosyada herhangi bir bilgi de yer almamaktadır. Bu itibarla davalı Bakanlık ile dava dışı işverenler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü ve buna bağlı olarak ilave tediye alacağının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2. Somut uyuşmazlıkta; davacı hafta içi normal çalışmasının 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, haftanın bir ya da iki günü mesaisinin saat 21.00'e kadar uzadığını, ilk üç haftalık periyottan sonra dördüncü haftanın başından itibaren yedi gün boyunca normal mesaiye ek olarak akşam 17.00 ile sabah 08.00 saatleri arasında telefonla veya hastaneye giderek icap nöbeti tuttuğunu ileri sürerek fazla çalışma ve icap nöbeti ücreti talebinde bulunmuştur.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları davacının icap nöbetini hastaneye gitmeksizin evden telefonla destek sağlamak suretiyle tuttuğunu ifade etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftalık 45 saati aşan fazla çalışmasının bulunmadığı; bununla birlikte ayda yedi gün icap nöbeti tuttuğu, emsal içtihatlar doğrultusunda nöbet süresinin sekizde birinin çalışma süresi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilerek 17.00-08.00 saatleri arasındaki 15 saatin sekizde biri olan yaklaşık iki saat esas alınmak suretiyle aylık 14 saatlik icap nöbet süresi üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Ne var ki dosyada yer alan ve davacı ile dava dışı alt işveren ... Bilgisayar Şirketi arasında düzenlenen 22.08.2016 tarihli iş sözleşmesinin 15. maddesinde 4857 sayılı Kanun'un 41/8 hükmü uyarınca işverenin isteği üzerine yapılacak yasal fazla çalışma ücretinin personelin aylık ücretine dâhil olduğu kararlaştırılmıştır. Söz konusu iş sözleşmesinde ücret miktarı belirtilmemiş olmakla birlikte dosyadaki ücret bordrolarından davacının aylık ücretinin dönemsel asgari ücretin yaklaşık %84 üzerinde olduğu anlaşılmaktadır (Örneğin; 2017 yılı Ekim ayı bordrosunda davacı ücreti 3.242,16 TL olup dönemsel asgari ücret 1.777,50 TL'dir.). Neticede bir fazla çalışma türü olan icap nöbetinde geçen süre ile bu tespitler bir arada değerlendirilerek, davacının icap nöbeti ücretine hak kazanıp kazanmadığının yeniden irdelenmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin icap nöbeti alacağının kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
05.03.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.