(5395 S. K. m. 25) (5237 S. K. m. 50, 168)
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hüküm tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık hakkında yapılan yargılamada duruşmaya Cumhuriyet Savcısının katılamayacağı gözetilmeyerek 5395 sayılı Kanunun 25. maddesine muhalefet edilmesi telafisi mümkün olmadığından;
5237 sayılı TCK'nın malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı ve yasal düzenlemenin amacının da bu olmadığı gözetilmeden, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilen 1 ay 20 gün hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 50/1. maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Tanıklar Ferhat Yencilek ve Onur Varolan ile Alper Eker'in yüzleştirilmeleri yapılarak beyanları arasındaki çelişki giderildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 05.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy