(5271 S. K. m. 286, 288, 289, 294, 298, 299, 302) (5237 S. K. m. 103, 109)
Dava: Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede sanık hakkında mağdure ... yönelik müstehcenlik suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararın itirazı kabil olup, esasen mahallinde merciince değerlendirme yapılarak itirazın reddedildiği ve bu hususta Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş karar bulunmadığı gözetilerek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Karar: Sanık hakkında mağdureler ..., ... ile ...'ya yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı ve ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Mağdureler ... ile ...'ya yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan hükmedilen cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi gereğince ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusu ile ve aynı Kanunun 286/2-g maddesi gereğince ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve ...'ye yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarının düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 103/1-c2, c3 cümlesinde yer alan hapis cezalarının ağırlaştırıcı haller nazara alınmaksızın üst sınırlarının on yıldan az olması nedeniyle bu suçlarla ilgili ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlerin kesin olup, temyiz edilememesi karşısında, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin anılan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık hakkında mağdure ...'e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Sonuç: 5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.09.2021 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemenin kabulüne göre;
Sanık, mağdur ...’in babası müşteki ...'ın apartman görevlisi olarak çalıştığı apartmanda ikamet etmektedir ve apartman yöneticisidir. Müşteki ... 04.09.2017 günü sitenin bahçesinde bulunan kuyunun içerisinde tamirat yapmaktadır. Sanık ise kuyunun dışındaki alanda yanında mağdurlar ... ve ... ile oturmaktadır. Bu sırada sanık mağdur ...'i kucağına alarak oturtmuş, bacaklarını sıkıp okşamış, boynunun dört beş parmak aşağısından ve dudağının kenarından öpmüştür. Bunları aynı sitedeki başka bir apartmanda ikamet eden tanıklar ... ve ... görmüştür. Tanık ... müşteki ...'a camdan çocuklarını oradan uzaklaştırmasını söyleyerek bağırmıştır. Ardından tanık ... ile sanık arasında ağız tartışması çıkmış, tanık ... aşağıya inmiş ve taraflar arasında arbede yaşanmıştır. Olay bu suretle karakola intikal etmiştir. Soruşturma aşamasında CD’si olmayan tutanak halindeki ifadesinde, sekiz yaşı içindeki mağdur ... olay günü babasının su kuyusunu temizlediğini, ablası ... ile birlikte bahçede olduklarını, sanığında orada olduğunu, sanığın kendisini yanına çağırdığını, kucağına oturttuğunu, bacaklarını sıktığını ve okşadığını, boynundan ve yanağından öptüğünü, boynunun altından ve dudağının kenarından da öptüğünü, babasının kuyuda olduğu için kendilerini göremediğini, yine yaz tatilindeyken bahçede kendisini kucağına oturttuğunu, boynunun altından ve yanağından öptüğünü, saçlarını okşadığını anlatmıştır. Ancak mağdure yargılama aşamasında beyanından dönerek bu olayların hiç yaşamadığını söylemiştir.
Mahkeme sanık hakkında TCK’nun 103/1 fıkra 2 cümlesinden verdiği cezayı TCK’nun 43/1 fıkraya göre zincirleme suç nedeniyle de artırmıştır. Sayın çoğunluk ile aramızdaki fikir ayrılığı cinsel istismar suçunun zincirleme şekilde işlenip işlenmediği konusundadır.
Dava konusu olaylar mağdure ...’e yönelik 04.09.2017 günü ve yaz tatilinde herhangi bir gündür. İspatlanan ve gerçekleştiği konusunda herhangi bir ihtilaf olmayan husus 04.09.2017 günü gerçekleşen hadisedir. Mağdurun soruşturma beyanında geçen ve sonradan döndüğü ikinci olayın yaz tatilinde işlendiği konusunda başka hiçbir delil yoktur. Mağdur çocuk ilk beyanından sonradan dönerek sanığın kendilerine karşı suç işlemediğini söylemiştir. Mağdur çocuk beyanı, yaz tatili içinde gerçekleştiği iddia edilen olay yönünden ayrıntılı olmayıp genel ve soyuttur.
Bu beyandan da dönülmesi nedeniyle sanığın zincirleme şekilde suçları işlediğini kabule götürecek elde hiçbir delil kalmamıştır. Sanık hakkında önceden yapılmış bir şikayet yoktur. Tanıkların olayı görmesi üzerine tartışma ve kavga ortamında polise müracaat edilerek verilen ifadenin doğruluğu şüpheli hale gelmiştir. Çocuklar yaşları nedeniyle tesir altında kalıp olayları abartarak anlatabilir. İfade cd’si olmadığı için beyanın denetlenmesi mümkün değildir. Çocuğun beyanından sonradan döndüğü de gözetildiğinde ikinci suçun işlenip işlenmediği belirsizdir. Ceza muhakemesinde esaslı her hususun ispatlanmış olması gerekir. Farklı zamanlarda cinsel istismar suçunun mağdur çocuğa karşı zincirleme şekilde işlendiğine dair delil olmayıp bu konu belirsiz ve şüpheli kaldığından TCK’nun 43/1 fıkrasının sanık hakkında uygulanması hukuka aykırıdır. Mahkemenin gerekçesi bu yönüyle ispatlanan vakıaya uygun olmadığından bozulması yerine onanması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum. (¤¤)