(1475 S. K. m. 9)
Dava: Davacı ücret farkı, fazla çalışma parası, ilave tediye ve ikramiye farkı, emek zammı ile terfi ve terfi farkı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 22.4.1987 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, davalı idareye ait H. Liman İşletmesi'nde, yükleme boşaltma işinde çalıştırılmak üzere, iki aylık belirli süreli hizmek akti ile geçisi işçi olarak işe alındığını; ancak, iki ayda bir yenilenen zincirleme sözleşmelerle aralıksız olarak yıllarca çalıştırıldığını ve böylece daimi işçi niteliğini kazandığı halde, işverenin, aynı işi yapan daimi işçilere verdiği ücret ve diğer sosyal haklardan kendisini yararlandırmadığını; bu uygulamanın, iyiniyet kurallarına, eşitlik ve ha kaniyet ilkelerine aykırı düştüğünü ileri sürerek ücret, fazla çalışma, ikramiye ve terfi farkları ile emek zammından şimdilik 90.000 liranın hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı ise, işyerinde daimi ve geçici işçi istihdam şartlarının farklı olduğunu; davacının, Toplu İş Sözleşmesi'nin 28'inci maddesi hükmü gereğince belirli süreli hizmet akdı ile geçici işçi olarak çalıştırıldığını, işin özelliğinin de bunu gerektirdiğini; işçi kadroları sınırlı olup, davacının kadrolu işçi yapılmasına da imkan olmadığını; yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesi'nin belirli süreli hizmet akti ile çalışanlar için öngördüğü hakların kendisine ödendiğini, belirsiz süreli hizmet akti ile işe alınan (kadrolu) işçilere tanınan haklardan yararlandırılmasının mümkün olmadığını savunmuştur.
İşyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesi'nin 28'inci maddesi, "Tespit edilen kadrolara alınan işçilerle belirsiz süreli hizmet akti yapılır.
Yıl içinde artan işgücü ihtiyacı; işin süresine uygun olarak yapılan belirli süreli hizmet akti ile işe alınan işçilerle karşılanır. Belirli sürenin bitmesi sebebiyle işten ayrılan işçiler ihtiyaç olduğunda en fazla kıdemi olanlardan başlanarak tekrar işe alınırlar. Bu şekilde karşılanamayan ihtiyaç yeni işe alınanlarla karşılanır, hükmünü içermektedir. Anılan Sözleşme'nin 51'inci maddesi de, belirsiz süreli hizmet akti ile işe alınan işçilerle, belirli süreli hizmet akti ile çalıştırılan işçilerin saat ücretlerini ayrı ayrı düzenlemiş bulunmaktadır.
Görülüyor ki işveren, yıl içinde artan ve fakat belirli bir sürede bitmesi muhtemel, devamlılık arz etmeyen işler için gerekli geçici iş gücü ihtiyacını, işin süresine uygun olarak yapılacak belirli süreli hizmet akti ile işe alınacak daha düşük ücretli geçici işçilerle karşılayabilecektir. Ancak, işverenin, işçiyi, süreklilik arz eden bir işte, her ay yenilenen zincirleme sözleşmelerle ve aralıksız olarak yıllarca düşük ücretle çalıştırması halinde durum farklıdır. Çünkü böyle bir halde işveren, Toplu İş Sözleşmesi'nin 28'inci maddesi hükmünü amacı dışında ve düşük ücretle işçi çalıştırmak için kullanmış olacağından, bu davranışı hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır.
Öte yandan, işveren tarafından tespit edilmiş olan daimi işçi kadrolarının, işyerinin gerçek ihtiyacını karşılamaktan uzak bulunması ve kadro miktarında gerekli artışın bürokratik engeller nedeniyle gerçekleştirilememiş olması da, işverenin mahiyeti itibariyle süreklilik arzeden işleri yıllarca, geçici işçi adı altında, zincirleme sözleşmelerle ve daha az ücret ödeyerek çalıştırdığı işçilere gördürmesini haklı göstermez.
Bütün bunlardan başka kural olarak, belli bir işyerinde, aynı nitelikteki işte, eşit verimle çalışan işçilerin ücretleri arasında ayrım yapılmasına eşitlik ilkesi ile de bağdaştırmak mümkün değildir.
Gerçekten, bir işyerinde, aynı işi yapan, aynı niteliklere sahip işçiler arasında, daimi ve geçici işçi ayırımı yapılması ve bunlara farklı ücret uygulanması, ancak, görülen işin özelliği ve akışı itibariyle zorunlu olan hallerde, belli bir süre için geçici bir ihtiyacı karşılamak üzere ve biyle bir ayırımı haklı kılan objektif nedenler bulunduğu takdirde meşru görülebilir. Aksi halde, dürüstlük (iyiniyet) kuralıyla bağdaşmayan, keyfi uygulama ve eşitlik ilkesinin zedelenmesi sorunu ortaya çıkacak ve bunu tartışmak gerekecektir.
Olayımızda, tarafların, karşılıklı iddia ve savunmaları ile dosyadaki bilgilere göre, davalı idareye ait işletmenin yükleme-boşaltma ünitesinde, 368'i daimi kadrolu, 207'si geçici olmak üzere toplam 575 işçinin çalıştığı ve geçici işçilerin ücretinin daha düşük olduğu; oysa, davacı işcinin 1981 yılından bu yana, bir veya iki aylık belirli süreli zincirleme sözleşmelerle aralıksız olarak çalıştırıldığı ve aynı işyerinede belirsiz süreli akitle çalıştığı için, kendisine düşük ücret ödendiği anlaşılmaktadır.
O halde, somut olayın bu özelliği ile yukarıdaki açıklamalar gözönünde tutularak, davacının, daimi işçilere ödenen ücret ve sosyal yardımlardan yararlandırılması gerekirken, yazılı düşüncelerle davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Bu nedenle, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Davacı vekili; davalıya ait H. Liman İşletmesi'nde belirsiz süreli sürekli işlerden bulunan liman hizmetlerinde müvekkilinin her iki ayda bir hizmet akti yenilenmek suretiyle zincirleme sözleşmelerle işe alındığını ve yıllarca sürekli olarak çalıştığını, bu işin sürekli olması nedeniyle daimi işçi niteliği kazandığını ve daimi işçilerle aynı işte eşit koşullar altında çalışmasına rağmen daimi işçilere tanınan ücret, sosyal yardım ve hakların müvekkiline verilmediğini, nicelik ve nitelik itibariyle aynı nitelikte olan ve aynı işi yapan işçiler arasında farklı ücret ve haklar ödemek suretiyle ayrımı yapılmasının objektif iyiniyet ve iş hukukunun temel kurallarına ve Anayasa ilkelerine aykırı olduğundan bahisle ücret, fazla mesai, ilave tediye, ikramiye, vesair hakların tahsilini istemiştir.
Davalı vekili ise; kamu iktisadi teşebbüsü olan davalı idarenin hizmet gereği çeşitli statü ve rejime bağlı personel istihdam yetkisini haiz olduğunu, yaptıkları işin sürekli bir iş olarak kabul edilemeyeceğini, daimi ve geçici işçi istihdamı hususunun müvekkili idarenin idari nitelikte bir tasarruf yetkisine dayalı olduğundan zincirleme sözleşme yapmanın hakkın kötüye kullanılması olmadığını, esasen düz işçi kullanıldığını beyanla davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, belirsiz süreli hizmet akitlerine tanınan bir takım koruyucu hükümlerden belirli süreli hizmet akitleri ile çalışanların istifade ettirebilmek amacıyla hakkın su istimali kavramı ile bir çözüm bulunmak istenmiştir. Zincirleme sözleşmeler yapmak suretiyle kıdem ve ihbar tazminatından kurtulmak için işverenin bu yolu seçtiği takdirde hakkın süistimali olacağını ve belirli süreli aktin belirsiz süreli akit haline dönüşeceğini, bunun dışında hizmetin icaplarına ve işin azalıp çoğalmasına göre muayyen müddetli işçi istihdam etmenin yasaya aykırı olmadığını ve tarafların yaptıkları rizaı sözleşmelerle işçilerin statülerinin ve bunun sonucu olarak da hak ve ücretlerinin belirlendiği cihetle hakkın kötüye kullanılması olamayacağı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. İşverence düzenlenen ve dosyaya ibraz olunan belgelere göre davalı işletmede üc ana ünite vardır. Birinci ünite teknik amirliktir ki bu ünite vinç, forklift, traktör, treyler gibi mekanik kara araçlarının operatörlük bakım ve onarım işleri ile deniz araçlarının yalnız bakım ve onarım işleri ile sorumlu olup burada çalışan 270 işçi daimi işçi durumundadır. 2 nci ünite ise, dok kaptanlığı servisi olup gemi adamı sayısı ile nitelik ve nicelikleri tüzük hükümlerine göre belirlenmiş daimi işçilerdir. Üçüncü ünite ise, tahmil-tahliye servisi olup bu bölümde çalışan 575 işçiden 368 adedi daimi kadrolu işçi ve 207 adedi ise, hizmet talebi zamana göre değiştiği çihetle geçici işçi pazisyonunda bulunmaktadırlar.
Uyuşmazlığın çözümü yönünden öncelikle sürekli ve süreksiz iş ayrımı üzerinde durmak gerekmektedir.
1475 sayılı İş Yasası'nın 8/1'inci maddesine göre "nitelikleri bakımından en çok otuz işgünü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla süren işlere ise, sürekli iş denir. "Görülüyor ki, bu ayırım işin niteliğini esas almaktadır. Belli bir işin bitirilmesi için gereken sürenin otuz iş gününden az veya çok olması önemli olmaktadır. Diğer bir deyişle sürekli ve süreksiz iş ayırımında kıstas iş sözleşmesinde öngörülen süre olmayıp görülen işin nitelikçe ne kadar süreceğidir.
Diğer yandan Borçlar Kanunu'nun 338 inci maddesi hizmet sözleşmesinin bir süreye bağlanabilmesini kabul etmiştir. Bu sürenin dolması ile de hizmek akti son bulur. Ayrıca feshin ihbarı gerekmez. Bu hüküm buyurucu nitelikte olmadığından taraflar aksini de kararlaştırabilirler.
Burada üzerinde durulacak olan husus hizmet sözleşmesinde süre belirlemenin kötüye kullanılması halidir.
Gerçekten belirli ve kısa süreli bir hizmet akdi yapılıp süre dolunca yeniden aynı biçimde kısa süreli hizmet sözleşesinin kesintisiz sürdürülmek suretiyle hizmet ilişkisinin kısa süreli hizmet akitlerine dayandırılması zincirleme sözleşmeleri oluşturur. Her ne kadar hizmet sözleşmesinin belli bir süreye bağlanmasını engelleyen bir yasa hükmü yok ise de, bunun kötüye kullanılmaması gerekir. Hucek - Nipperday (I.S.II.6)ya göre; "zincirleme yapılmış hizmet sözleşmeleri, uygulamada çok zaman işverene, işçiyi sözleşme süresi dolduktan sonra derhal işten çıkarabilme olanağını sağlamak için yapılırlar. Bu durumda her defasında yeni bir süreli hizmet sözleşmesi yapıldığı için feshin ihbarı gereksiz hale düşürülmüş, giderek işçi feshi ihbara ilişkin koruyucu hükümden yoksun bırakılmıştır. Üstelik feshin bildirimi gerekli olmadığı için işçi her defasında son ana kadar hizmet sözlmeşmesinin süresinin dolması ile birlikte sona erip ermeyeceği veya uzatılıp uzatılamayacağı konusunda tam bir bilgisizlik içindedir. "Böylece," işveren, işçiyi hukuk düzeninin toplumsal açıdan hoş karşılamadığı bir belirsizlik içine atmış olur. Bu suretle işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılık yaptığı açıktır." (Kenan Tunçomağ, İş Hukuku. Cilt I. sh. 343). İşçi birbirini izler şekilde yapılan belirli süreli hizmet akitleri sonucu, belirsiz süreli hizmet akitlerinde uygulanan bildirimli fesih ve buna bağlı tüm koruycu olanakları kaybetmektedir. Kısa süreli ve birbirini izler şekilde belirli hizmet akdini işveren kurmakla akit yapma hakkını kötüye kullandığı ve bu durumda ayrı ayrı belirli süreli hizmet akitleri değil, fakat başlangıçtan itibaren belirsiz süreli bir hizmet akdinin bulunduğu doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir. (Münir Ekonomi, Ferdi İş Hukuku Cilt I.sh.82).
Diğer yandan zincirleme hizmet akitlerinin yasaya karşı hile durumunu oluşturduğu görüşü temel alınmak suretiyle bu durumda belirsiz süreli tek bir hizmet akdine ilişkin hükümler uygulanacağı bazı müelliflerce kabul edilmektedir. (Kemal Oğuzman, Hizmet Akdinin Feshi sh. 11,12)
Zincirleme sözleşmelerin yapılmasının haklı olup olmadığı maddi olaylara göre değişkenlik gösterebilir.
Gerçekten bazı mesleklerde ve işlerde özellikleri itibariyle zincirleme sözleşmelerin yapılması gerekebilir. Örneğin sahne hizmetleri sözleşmeleri gibi işçinin işine sadece belirli bir zaman için lüzum hissedildiği hallerde olduğu gibi.
Buna rağmen taraflar arasındaki iş ilişkisi 5 yıldan fazla zamandan beri sürdüğü ve aylık zincirleme sözleşmeler yapıldığı uyuşmazlık konusu değildir. O halde, davalı idarenin iş kapasitesinde herhangi bir değişkenlik ve azalıp-çoğalma olmadığı veya hiç değilse bu işçilere ihtiyaç duyulmasını gerektirmeyen haller görülmediği cihetledir ki, uzun süreden beri zincirleme sözleşmelerle davacı aralıksız olarak çalıştırılmıştır. İşin azalıp çoğalması sözleşmelerin yenilenmesinde etki yapmamıştır. O halde, iş kapasitesinin aynı düzeyde sürdüğünün kabulü gerekir. Öğretide de belirli süreli zincirleme hizmet sözleşmeleri yapmanın akit yapma hakkının objektif iyiniyet kurallarına aykırı biçimde kullanılması olduğu hususunda müellifler birleşmektedirler.
Diğer yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin çeşitli kararlarında "sürekli bir işte birbirini izleyen birden çok belirli süreli hizmet akitleri yapılmasının akit yapma hakkının kötüye kullanılması ve bu durumda hizmet akitlerinin başlangıcından itibaren belirsiz süreli olduğu" kabul edilmiş bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesiyle davacı kişilerin hizmet akitlerinin belirli süre sonunda sona erip ertesi gün aynı şekilde birer veya ikişer aylık belirli süreli sözleşmelerle 5 yılı aşan bir süredir devam ettiği anlaşılmaktadır.
Toplu iş Sözleşmesinin 28 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre "yıl içinde artan iş gücü ihtiyacı işin süresine uygun olarak yapılmış belirli süresil hizmet akdi ile işe alınan işçilerle karşılanır. Belirli sürenin bitmesi sebebiyle işten ayrılan işçiler, ihtiyaç oduğunda en fazla kıdemi olanlardan başlanarak tekrar işe alınırlar. Bu şekilde karşılanamayan ihtiyaç yeni işe alınanlarla karşılanır" hükmü öngörülmüştür. Aynı sözleşmenin 51 inci maddesinde de ücretler belirlenmiş ve 51/A fıkrasında belirsiz süreli ve 51/B fıkrasında ise, belirli süreli davacılar durumundaki işçilerin ücretleri belirtilmiştir. Ücret uygulaması da davacıların aleyhinedir.
Oysa Anayasanın 55 inci maddesinde "eşit işe eşit ücret" ilkesi benimsenmiştir. Toplu İş Sözleşmesinin yukarıda geçen açık hükmünün aksine olarak sözleşme bitinci hemen ertesi günü yeni bir sözleşme yapılmış ve 5 yıldır bu durum aynı biçimde sürüdürülmüştür. O halde, iş ihtiyacının devamlı olduğu açık ve kesindir. Yeni ihtiyaç duyuduğu gibi bir durum gerçekleşmemiştir. Esasen bazı limanlarda bazı mahsul dönemlerinde liman hizmetlerinin çoğaldığı ve bunun dışında ise, azaldığı hallerde bahsi geçen sözleşme hükmü uygulama olanağı bulacaktır. Oysa Haydarpaşa limanında hizmetin aynı hacimde devam ettiği yolundaki iddianın aksi de anlaşılmış değildir.
Davacı tarafın istemi üzerine işlerinden celbi istenilen ve davalı idarece gönderilmeyen "işe sevk pusulaları" incelenmek ve gerektiğnide çalışma biçimleri ve tahmil ve tahliye işlerinde daimi ve geçici kadrolarda çalıştırılan işçilerin durumları ve işyeri çalışma kapasitesinin saptanmamış olması da isabetli değildir.
İlk işe giriş bildirgesi verildikten sonra yenilenen hizmet sözleşmelerinde ayrıca giriş bildirgesi verilmediği ve hizmet sözleşmelerinin çoğunlukla 2 ay süreli ve azınlıkta olarak 1 ay süreli yapıldığı ve daimi işçi niteliğinde sayılmaları gerektiği kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıktır. Aksine uygulama objektif iyiniyet kurallarına ve iş hukuku ilkelerine de aykırıdır.
Toplu İş Sözleşmelerinin tarafların serbest iradeleriyle yapıldığı yolundaki düşünce tarzı yasaya, kural ve ilkelere aykırı durum yaratılmasını ve uygulanmasını haklı göstermez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesiyle çoğunluğun onama biçimindeki görüşüne katılınmamıştır.
Full & Egal Universal Law Academy