(1475 S. K. m. 14)
Dava: Taraflar arasındaki kıdem tazminatı farkının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.1.1993 salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat Asuman Yılmaz geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalıya ait işyerinde 18.8.1970 tarihinde çalışmaya başlamış ve 28.3.1972 tarihinde işyerinden ayrıldıktan takriben 3 ay sonra 3.7.1972 tarihinde askere gitmiştir. Daha sonra askerliği müteakip 18.9.1974 tarihinde tekrar aynı işyerinde çalışmaya başlamış ve 11.7.1991 tarihinde emeklilik süresini doldurması nedeniyle davalı idare tarafından hizmet akti feshedilmiş, davacı işçi de bir gün sonra, 12.7.1991 tarihinde SSK'ya başvurarak tahsis talebinde bulunmuştur.
Öncelikle belirtmek gerekirki, davacının davalıya ait işyerinde askerlikten önceki dönemde geçen hizmetlerinin kıdem tazminatı hesabında değerlendirilmesi gerekir. Gerçekten, 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin ikinci fıkrasına göre, işçilerin hizmet aktinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin işyerlerinde çalıştıkları sürelerin kıdem tazminatı hesabında gözönünde tutulması gerekir.
Öte yandan davacının hizmet akdi son kez işveren tarafından emeklilik süresini doldurması nedeniyle sona erdirilmiş ve bir gün sonrada davacı ilgili kurumdan emeklilik isteğinde bulunmuştur. Bu durumda, davacının emeklilik hakkını elde ettiğini bildiği işverenlikçe emeklilik nedeniyle hizmet akdinin feshedilmiş olduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca borçlanılan askerlik süresi kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır. Dairemizin son uygulamaları bu doğrultudadır. O halde, karar bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.1.1993 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Borçlanılan muvazzaf askerlik süresinin kıdem tazminatının hesabında kıdeme dahil edilmesi, hazmet aktinin yaşlılık veya malüllük yada toptan ödeme almak amacıyla işçi tarafından feshedilmesi koşuluna bağlıdır.(İş.K.m. 14/4.) Bunun dışındaki fesih yada sona erme hallerinde borçlanılan askerlik süresi için kıdem tazminatı ödenmesi söz konusu olamaz. Nitekim, Dairemizin yerleşik görüşü ve ugulaması da hep bu doğrultuda olmuştur.
Olayda davacının hizmet akdi, İş kanununun 13 ncü maddesi uyarınca işveren tarafından feshedilmiştir. Fesih yazısında davacı işçinin emeklilik hakkını kazandığından söz edilmesi, fesih sebebi ile ilgili olup, işçinin emekliye sevk edildiği anlamına gelmez. Zira, 506 sayılı SSK'nu zorunlu emeklilik sistemini öngörmemiş, yaşlılık aylığından yararlanmayı işçinin kendi isteğine bırakmıştır. İşçi istekte bulunmadıkça, işverenin veya Sosyal Sigortalar Kurumunun re'sen emekliye sevk yetkisi yoktur.
Öte yandan fesih, bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olup, karşı tarafa ulaşmakla hüküm ve sonuçlarını doğurur. Fesihten sonra meydana gelen olay (davacının emeklilik için S.S.Kurumuna başvurması), feshin hukuki sonuçlarını etkilemez. Böyle olunca da, davacının iş aktini yaşlılık aylığı almak amacıyla feshettiğinden söz edilemez ve borçlanılan askerlik kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamaz. Bu nedenle, borçlanılan askerlik süresi ile ilgili isteğin reddine karar verilmiş olması doğrudur ve yerleşmiş içtihatlara uygundur.
Yukarıda açıklanan sebeplere, çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy