(1475 S. K. m. 14)
Dava: Taraflar arasındaki, ihbar ve kıdem tazminatı ile maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.11.1995 salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Ş. Ç. ile karşı taraf adına Avukat M. T. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, TEK Genel Müdürlüğüne ait işyerinde sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken işyerinin davalı A. Elektrik Ticaret AŞ'ye devredildiğini, "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" gereğince bütün özlük hak ve vecibeleriyle davalı şirkette çalışmasını sürdürdüğünü, davalı tarafça hizmet sözleşmesinin sadece devir sonrası çalışma süresi dikkate alınarak ihbar öneli verilmek ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğini, bu uygulamanın hatalı olduğunu, gerek devir sözleşmesinde ve gerek işletme toplu iş sözleşmesinde devirden önceki memuriyette ve sözleşmeli personel statüsünde geçen sürelerin de ihbar önelinin verilmesi ve kıdem tazminatının ödenmesi durumunda dikkate alınmasını gerektiren düzenlemelerin öngörüldüğünü, aslında feshin kötüniyete dayandığını iddia ederek fark kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı isteminde bulunmuştur.
Davalı ise; davacının devirden önce TEK Genel Müdürlüğü işyerinde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi sözleşmeli personel statüsünde çalıştığını, devir işleminden önce memur ya da sözleşmeli personel, devir işleminden sonra işçi olarak çalışılma durumunda tüm hizmetlerin dikkate alınmasının mümkün olmadığını, devir sözleşmesinin ve toplu iş sözleşmesinin her iki dönemde de hizmet aktine dayalı çalışmaların birleştirilmesini öngören kurallar koymakla yetindiğini, fesihte kötüniyet bulunmadığını ve açıklanan nedenlerle de davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davacının gerek 657 sayılı Yasaya tabi personel ve gerek işçi olarak çalıştığı dönemlerde yaptığı işin nitelikçe aynı olması nedeniyle tüm çalışma üzerinden hakların hesaplanması gerekeceği vurgulanarak istek doğrultusunda fark kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.
İddia, savunma hizmet belgesi, devir sözleşmesi ve dosya içeriğine göre, davacının Türkiye Elektrik Kurumu'na ait işyerinde önce memur, sonra sözleşmeli personel olarak çalıştığı, işyerinin davalı şirkete devredilmesiyle birlikte davacının da 1.9.1990 tarihinde işçi statüsüne geçtiği ve bu statüde çalışmasını takriben dört yıl kadar sürdürdüğü, davalı şirketin önel vermek suretiyle iş aktini feshettiği, işçilikte geçen süreye göre de kıdem tazminatının ödendiği anlaşılmaktadır. Olayda çözümlenmesi gereken sorun; ihbar önelinin ve kıdem tazminatının belirlenmesinde, sadece devirden sonraki hizmet aktine dayalı sürenin mi, yoksa devirden önceki memur ve sözleşmeli personel olarak geçen de dahil tüm sürenin mi gözönünde tutulması gerektiği konusu ile ilgili bulunmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, "Türkiye Elektrik Kurumu ile A. Elektrik Ticaret AŞ'i Arasındaki İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi"nin yasal dayanağını oluşturan 4.12.1984 tarih ve 3096 sayılı "Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun", işyerlerinin devrinden sonra evvelce memur, sözleşmeli personel ve işçi olarak çalışanların durumları ile ilgili özel düzenlemelere yer vermiş değildir. Böyle olmakla beraber, memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmakta iken işyerinin özelleştirilmesinden sonra da görevlerini sürdürenlerin işçi sayılmaları konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı gibi, baştan beri işçi statüsünde bulunanların da tüm hizmet sürelerinin değerlendirilmesi gerektiği konusunda görüş ayrılığı mevcut değildir. Devirden önce ve sonra, olayımızda olduğu gibi, farklı statüde çalışma halindedir ki, birbiriyle bağdaştırılması olanağı bulunmayan farklı görüşler ortaya çıkmaktadır.
Devir sözleşmesinin "personel devri" başlığını taşıyan 19. maddesinin ilk iki bendi konu ile ilgili olduğu için kısaca üzerinde durulması yerinde olacaktır. Bu bendler şöyledir:
a) Görev bölgesinde çalışan ve şirkete devren geçmeyi kabul eden sözleşmeli personel, 657 Sayılı Kanununa tabi personel ve işçilerin devir tarihinde ücret ve sosyal yardım seviyeleri ile kıdem sürelerinden şirket'çe herhangi bir eksiltme yapılmayacaktır. Ayrıca TEK'in Boğaziçi E.D.M. Merkez Teşkilatında çalışan 657, sözleşmeli ve 1475'e tabii personelden yüzde yirmiikisi şirket'e geçme hakkına sahiptir.
b) Devren geçen personelin devir tarihindeki hizmet süresi ve almakta oldukları ücret seviyesi ile sınırlı olmak kaydı ile, TEK'teki hizmetlerine karşılık T.C. Emekli Sandığı Kanununa göre ödenecek "emekli ikramiyesi"nden, 233 sayılı K.H.K.'ye göre istinaden ödenecek "iş sonu tazminatı"ndan ve 1475 sayılı İş Kanununun değişik 14. maddesine göre ödenecek "kıdem tazminatından TEK sorumludur. TEK bu bentteki hükümlülüğünü, Şirketin talebinden itibaren en geç 1 ay içerisinde yerine getirecektir."
Görüldüğü gibi; 19. maddenin (a) bendi, devredilen tüm personelin, işçi, memur ve sözleşmeli olup olmadıklarına bakılmaksızın kazandıkları sosyal ve ekonomik düzeyin korunmasını güvence altına almıştır. Buna göre devredilen kişilerin gerek ücret seviyeleri gerek kıdem süreleri devralan davalı şirketce gözönünde tutulacaktır. (b) bendi ile de; devredilen personelin TEK'deki hizmetlerine karşılık bunlardan memur olanlara ödenecek emekli ikramiyesinden, sözleşmeli personele ödenecek iş sonu tazminatından işçilere ödenecek kıdem tazminatından devreden işveren durumunda bulunan TEK sorumlu olduğu kuralı getirilmiştir. Bu bentte, devralan davalı şirketin, TEK'de memur ve sözleşmeli personel olarak geçen hizmetin daha sonra işçilikte geçecek olanlarla birleştirilerek kıdem tazminatından sorumlu olacağına dair bir kurala yer verilmiş değildir. İhbar öneli için de aynı durum sözkonusudur. Anılan bentte, sadece, memuriyette ve sözleşmeli personel statüsünde geçen hizmetlere karşılık emekli ikramiyesinden ve iş sonu tazminatından TEK'in sorumlu olduğu belirtilmekle yetinilmiştir.
Fesih tarihinde işyerinde uygulanmakta olan 1.3.1993- 28.2.1995 yürürlük süreli işletme toplu iş sözleşmesininin kıdem tazminatına ilişkin davaya dayanak yapılan 45. ve 46. maddelerinin de üzerinde durulmasında yarar vardır. Kıdem tazminatı başlıklı 45. maddede "devren geçen sözleşmeli işçilerin kıdem tazminatları; işveren, TEK ve TEK bünyesinde çalışırken iktisap etmiş oldukları kıdem tazminatına esas diğer çalışma süreleri birleştirilmek suretiyle her hizmet yılı için (40) kırk günlük ücretleri üzerinden yasa hükümleri çerçevesinde ödenir" denilmektedir. Bu maddenin kapsamına devirden önce ve sonra işçi olarak çalışmış olanların girdiği kuşkusuzdur. Bu madde uyarınca işçilerin kıdem tazminatlarının hesabında tüm çalışma sürelerinin dikkate alınması zorunludur. "Kıdem tazminatına esas hizmet süreleri" başlıklı 46. maddede de, "kıdem tazminatına esas teşkil edecek hizmet sürelerinin hesabında yasa hükümleri uygulanır. Ancak; TEK'den devir alınan işçilerin bünyesinde geçen veya yasa, Toplu-İş Sözleşmeleri veya hizmet akitleri gereğince TEK bünyesinde geçmiş gibi kabul edilen askerlik borçlanması ve sair işyerlerinde geçmiş hizmetleri de kıdem tazminatına esas teşkil edecek hizmet sürelerinin hesabında nazarı dikkate alınır" kuralına yer verilmiştir ki burada da, işçiler yönünden bir düzenleme söz konusudur.
Bütün bu düzenlemelerin devir işleminden önceki dönemde memur ve sözleşmeli personel olarak geçen hizmetlerin kıdem ve ihbar tazminatları konusunda dikkate alınmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı açıktır. 1475 Sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi 4. fıkrası konu ile doğrudan ilgili bulunduğu için üzerinde durulması gerekir. "T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya Sosyal Sigortalar Kanununa tabii olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir" biçimindeki bu fıkraya göre önceki Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet ile sonraki işçilik süresinin birleştirilmesi için hizmetlerin kamu kuruluşlarında geçmesi ve işçilikte geçen hizmetin de yaşlılık veya malullük aylığı almak amacıyla işçi tarafından sona erdirilmiş olması gerekir. Borçlanılan muvazzaf askerlik süresinin değerlendirilebilmesi için de aynı koşullar geçerlidir.
Bu durumda, davalı şirketin sadece işçilikte geçen hizmet süresini dikkate alarak davacı işçiye kıdem tazminatını ödemesi doğrudur. Ancak işyerinde uygulanan düzenlemelere göre ihbar öneli eksik verilmiş olduğundan ve yerleşmiş içtihatlara göre ihbar önelinin bölünerek uygulanması olanağı da bulunmadığından davalı şirketin ihbar tazminatından sorumlu tutulması yerindedir. O halde karar kıdem tazminatı yönünden bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 600.000 lira duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 5.12.995 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava konusu ihtilafın çözümü hususunda 1475 sayılı İş Yasası ile 3096 sayılı TEK. Dışındaki kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunda boşluk mevcuttur. Bu nedenle devir sözleşmesi ve TİS. hükümleri ile sonuca gitmek gerekir.
TEK. ile davalı işveren arasındaki devir sözleşmesinin 19. maddesi ile işyerinde uygulanan TİS.nin 45 ve 46ncı maddeleri düzenlemeleri birlikte değerlendirilip de davacının kıdem tazminatı isteklerinin mahkemece kabul edilmesi doğru ve işçilerin haklarının zayi olmasını önler niteliktedir.
Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun bozma kararına kıdem tazminatı yönünden katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy