(2821 s. Sendikalar K. m. 29)
Taraflar arasındaki, ihbar ve Kıdem tazminatı ile TİS'in 12/B maddesinden doğan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.5.1998 salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davacı adına Avukat Kemal Tüccar geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde dosya incelendi , gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı davalıya ait işyerinde 22.8.1975 tarihinden 1.1.1993 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte profesyonel sendikacı seçilmesi nedeniyle iş aktinin askıya alındığını 11.2.1996 da, profesyonel sendikacılık görevinin sona ermesi üzerine 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 29. maddesine dayanarak 15.2.1996 tarihinde işe dönmek için başvuruda bulunduğunu, yasal bir aylık süre geçtiği halde işbaşı yaptırılmayarak, iş aktinin fiilen sona erdirildiğini öne sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve Toplu İş Sözleşmesinin 12. maddesi gereğince tazminat isteminde bulunmuştur.
Mahkemece isteklerin tümü reddedilmiştir .
2821 Sayılı Sendikalar Kanunun 29. maddesi işçi sendikaları ve konfederasyonu yöneticiliğini teminat altına alma amacıyla "Sendika ve Konfederasyonların yönetim kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için, kendi isteği ile çalıştığı işyerlerinden ayrılan işçiler, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek, kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde, ayrıldıkları işyerinden işe yeniden alınmalarını istedikleri takdirde işveren talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde bu işçilerin o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe, diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır. Bu taktirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır" şeklinde düzenleme getirmiştir. Bu düzenleme ile sonradan işe alınmada, sendika eski yöneticisine bir güvence getirilmiştir. Bu durumda sendika yöneticisinin işe alınmamasının hukuki yaptırımı olarak ihbar ve kıdem tazminatlarından sorumlu tutulması Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 4.2.1998 tarihli Esas no : 1998/9-46, Karar No:1998/11 sayılı kararında belirtildiği üzere 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 29. maddesinde yer alan "zorundadır" sözcüğü gereği olduğunun kabulü gerekir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının n davalı işyerinde çalışıp ve sendikada görev almak suretiyle ayrıldığı tarihe kadar geçen hizmeti kıdemine göre sendika yöneticiliğinden ayrılıp işverene başvurduğu tarihle emsal kıdemde ve görevdeki işçiye ödenmesi gereken ücret, baz alınarak hesaplanacak kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasından ibarettir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 20.000.000 TL. duruşma avukatlık paracının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 9.6.1998 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
İşçi Sendikası ve Konfederasyonu yöneticiliğinin teminatını düzenleyen 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 28 maddesi ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve 9. Hukuk Dairesinin Kararları yıllar içinde devamlı değişiklik göstermektedir. Bu sebeple bu konuda yerleşmiş bir içtihadın varlığından söz edilemez.
Bu maddenin uygulamasında karsımıza çıkan uyuşmazlıklar;
- Yöneticiliğe seçilmekle hizmet akdi askıda mı kalmaktadır, sona mı ermektedir.
- Askıda kalmışsa, akit hangi tarihte sona ermektedir.
- Seçimi müteakip sona ermiş ise yöneticilikten ayrılmayı müteakip 29. maddedeki şartlar mevcut olmasına rağmen işveren tarafından işe alınmayan işçi ile yeni bir hikmet akdi kurulmakta mıdır?
- Yeni bir akit kuruluyorsa bu akit ne şekilde kim taralından hangi tarihte sona erdirilmiş sayılacaktır.
- İşe alınmayan eski sendika yöneticisi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacak mıdır?
- Hak kazanacaksa ihbar ve kıdem tazminatı hangi tarihteki ücret ve sosyal haklar esas alınarak hesaplanacaktır.
- Yeniden işe başvuru tarihinde işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanacak mıdır? Yararlanacaksa TİS.'nin hangi düzenlemelerinden yararlanacaktır. Bu hususlarda yüksek mahkeme kararlarının açık ve yeterli çözüm getiremediği kanısındayım.
Konuların yasanın mevcut hükmünün yoruma muhtaç olmayan lafsına ve iş hukukunun temel prensiplerine göre çözümlenmesi gerekir.
Hizmet aktinin askı hali mevsimlik işlerde, grev lokavt, kısa süreli askerlik gibi hallerde söz konusu olan istisnai bir durumdur. Askı halinde işçinin işgörme, işverenin ise ücret ödeme yükümlülükleri askıdadır. Bunlar dışında askı halinde tarafların bazı yükümlülükleri devam ettiği için 1475 sayılı yasanın 16/2 maddesindeki hallerden biri vuku bulursa işçinin, 17/2 maddedeki hallerden biri varsa işverenin hizmet ak tini haklı sebeplerle fesih hakkı doğar. Askı halleri kısa dönemli süreleri kapsar. Sendika yöneticisi seçilen Kişi ise işyeri ile ilişkisini tamamen keser", işyerine dönmesi ihtimali çok zayıf olan, dönme ihtimali olsa dahi ne zaman döneceği kestirilemeyen, sendikacılığı meslek edinendir. Gayri muayyen bir süre hizmet akdinin askıda kalacağını ve sendika yöneticisi seçilen işçilerin eski işverenine karşı hizmet akdinden doğan bazı yükümlülüklerinin devam edeceği düşüncesini benimsemek hizmet aktinin, askı netlinin unsurları ile ters düştüğü gibi sendika yöneticiliği ile de bağdaşmaz. Bu nedenlerle sendika yöneticiliğine seçilen işçinin hizmet akdinin işyerinden ayrıldığı tarihde işçi tarafından istifa suretiyle sona erdirildiğinin kabulü gerekir. İstifa hali İş Yasasının 14. maddecinde sayıları hallerden olmadığından işçi bu tarihte kıdem tazminatına, akdi sona erdiren aynı yasanın 13. maddesi gereğince ihbar tazminatı isteyemeyeceğinden ihbar tazminatına hak kazanamaz.
Sendika yöneticiliği, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 29. maddesinde sayılan hallerle sona eren ve yasada belirtilen prosedüre uyulduğu halde işveren tarafından haklı bir neden bulunmadığı halde işe alınmayan kişi ile yeni bir hizmet akdi kurulmuş sayılacak mıdır? Bunu kabul etmek mümkün değildir. Zira hizmet akdi hukukumuzda karşılıklı iradelerin birleşmesi ile oluşur. Olayımızda işverenin bu yolda açıklanmış açık ve zımmi bir iradesi mevcut olmayıp, aksine işverenin hizmet akdi kurmama yolunda bir eylemi bulunmaktadır. İşverenin olumlu iradesi yerine geçecek bir mahkeme kararı da mevcut değildir. Esasen hukuk sistemimiz buna cevazda vermemektedir. 29. maddeden de böyle bir sonuca ulaşılamaz. Yeni bir hizmet akdi kurulmadan, mevcut olmayan bir akdin sona erdirilmesi söz konusu olamaz.
29. madde ihbar ve kıdem tazminatı ödeneceği konusunda bir düzenlemede getirmemiştir. Yeniden hizmet akdi kurulması halinde "bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır" düzenlemesi ile eski yöneticinin ücretinin düşürülmemesi amaçlanmıştır. Kıdem hakları saklıdır, sözünden kıdem tazminatı hakkının doğduğu anlamı da çıkarılamaz. Bu ifade ile yeniden işe alınan işçinin kıdemliliğe bağlı haklarının belirlenmesinde eskiye ait kıdeminin (çalışmalarının) gözönünde bulundurulması anlatılmaktadır. Açıklanan bu nedenlerle yeniden işe alınmayan ve kendisiyle yeni bir hizmet akdi kurulmayan eski sendika yöneticisinin işverenden kıdem ve ihbar tazminatı istemesine yasal düzenlememiz imkan vermemektedir.
Bu gibi hallerde, sendikalar yasasındaki cezai yaptırımla yetinilecek midir? Cezai yaptırımın sendika yöneticisi seçilen işçiye yeterli güvenceyi sağlamadığı cezaların azlığı sebebiyle yeterince caydırıcı olmadığı iddialarına katılmamak mümkün değildir. Ancak bu sakınca iş hukukunun genel prensiplerinden ayrılmadan giderilmelidir. Eğer işveren haklı bir neden bulunmadığı halde hizmet akdi kurmazsa, işçi işverenden BK. 41 ve müteakip maddeleri gereğince haksız muamele sebebiyle tazminat isteyebileceklerdir. Davamızda ise davacı bu yola gitmemiştir.
Bir işyerinde uygulanan TİS.den yararlanabilmek için sendika üyesi olmak veya dayanışma aidatı ödemek yeterli olmayıp TİS'nin uygulandığı işyerinde hizmet akdi ile fiilen çalışmak gerekir. Yukarıda açıklandığı gibi profesyonel sendika yöneticisi seçildiği için işyerinden istifa etmek suretiyle ayrılan bu suretle hizmet akdi sona eren ve kendisi ile yeni bir hizmet akdi kurulmayan işçinin hizmet akdi ile işverene ait işyerinde fiili bir çalışması mevcut olmadığından işyerinde ise başvurma tarihinde uygulanan TİS'den yararlanması mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan, daire çoğunluğunun bozma kararına katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy