(2822 S. K. m. 9) (1475 S. K. m. 1, 26)
Dava: Davacı, TİS'den doğan ücret farkı, birleştirilmiş sosyal yardım, vasıta, aile, öğrenim, çocuk yardımları ile ilave tediye, ikramiye izin ücreti ve ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Davacı, dayanışma aidatı ödemek suretiyle Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğini belirterek fark alacak ve ücretli izin isteğinde bulunmuştur. Mahkeme kararının Dairemizce bozulmasından sonra ise hizmet akdinin feshedildiğinden bahisle ilk dava tarihi olan 9.1.1997 tarihinden iş akdinin feshedildiği 11.4.1997 tarihine kadar olan fark alacaklar ve ihbar, kıdem tazminatları ile izin ücreti isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davacının temizlik işlerini ihale yoluyla alan firmanın işçisi olduğunu, bu nedenle husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini savunarak husumet yönünden davanın reddini istemiştir.
Davacının davalıya ait işyerinde hizmet satın alım sözleşmesiyle iş alan taşeron işçisi olarak çalıştığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değil ise de bir kamu kuruluşu olarak anılan Yasanın 4. maddesinde tanımı yapılan hizmet Kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre çalıştırılan aylıklı, ücretli, yevmiyeli ve sözleşmeli personel istihdamı hariç olmak üzere gerçek veya tüzel kişilere ücret karşılığında yaptırılan araştırma, sondaj, imalat, prototip-imalat, istikşaf, etüt harita plan, proje, kontrollük, müşavirlik ve benzeri her türlü hizmetleri olduğu görülmektedir. Bu düzenlemeden kamu kuruluşlarında hizmet müteahhitliği yoluyla işçi istihdamına cevaz verilmediği anlaşılmaktadır.
Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Dosyada bulunan ihale sözleşmeleri ve ihaleyi alan firmaların ticaret sicil kayıtlarından davacının hizmet akdiyle çalıştığı iddia edilen işverenlerin alt işveren değil bir tür işveren vekili oldukları ve davalının gerçek işveren konumunda olduğu anlaşılmaktadır.
Gerçekten, hizmet alım sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, hizmet akdinin feshi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda davalının taşeronun hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir. Öte yandan sözleşme bedeline K.D.V.nin dahil edilmeyip davalı tarafından ödenmesinin kararlaştırılmış olması da ihalenin işverenin bir kamu kuruluşu olarak yeni işçi istihdamını muvazaalı yoldan sağlamaya yönelik bir işlemi olarak kabul edilmesini gerektirmiştir. Bu durumda davalının gerçek işveren olarak tarafı bulunduğu toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılmak suretiyle dayanışma aidatı başvurusu esas alınarak alacaklarının hesaplanması gerekirken, mahkemece hizmet alım sözleşmelerinin asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortaya çıkardığının kabulü hatalıdır.
2- Öte yandan mahkeme, bu dosya ile birleştirilen 1998/99 esas sayılı dosyada davacı tarafından istenen fark alacaklar ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar vermemiştir. Bu yön gözetilmeden karar verilmesi hatalıdır.
3- Dosya içinde mevcut ibranamede davacının izin alacağı konusunda dava dışı firmayı ibra ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme bu gerekçe ile izin isteğini reddetmiştir. Söz konusu ibranamenin davacının çalışmaya devam ettiğinin kabulü karşısında işe giriş tarihi dikkate alındığında davacının 153.1997 tarihinde ikinci yıla ait ücretli izin hakkını kazandığı halde yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerden BOZULMASINA, 29.06.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY: Mahalli mahkeme kararı Dairemizin önceki bozma kararına ve toplanan delillere özellikle taşaron ihale sözleşmesine uygun düşmektedir. Şartnamedeki asıl işverene verilen yetkiler işyerinin özelliği (stratejik konumu) gereği emniyet tedbirinin bir sonucu olup, taşoronluk sözleşmesinin vasfını değiştirecek nitelikte değildir. Taşoron (alt işveren) işçisi olan davacı asıl işveren olan davalının taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz. Bu nedenlerle Daire çoğunluğunun bozma kararının (1) nolu bendine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy