(1475 S. K. m. 13, 14, 74)
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, ücret farkı, birleştirilmiş sosyal yardım, ilave tediye, aile, çocuk öğrenim yardımı ile izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1 - Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraflarnı aşağıdaki bendlerin dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 - Davacının davalıya ait işyerinde hizmet satın alım sözleşmesiyle iş alan taşeron işçisi olarak çalıştığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değil ise de bir kamu kuruluşu olarak anılan Yasanın 4. maddesinde tanımı yapılan hizmet "Kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre çalıştırılan aylıklı, ücretli, yevmiyeli ve sözleşmeli personel istihdamı hariç olmak üzere gereçek veya tüzel kişilere ücret karşılığından yaptırılan araştırma, sondaj, imalat, prototip-imalat, istikşaf, etüt harita plan, proje, kontrollük, müşavirlik ve benzeri her türlü hizmetler" olduğu görülmektedir. Bu düzenlemeden kamu kuruluşlarında hizmet mütehhitliği yoluyla işçi istihdamına cevaz verilmediği anlaşılmaktadır.
Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Dosyada bulunan ihale sözleşmeleri ve ihaleyi alan firmaların ticaret sicil kayıtlarından davacının hizmet akdiyle çalıştığı iddia edilen işverenlerin alt işveren değil bir tür işveren vekili oldukları ve davalının gerçek işveren konumunda olduğu anlaşılmaktadır.
Gerçekten, hizmet alım sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, hizmet akdinin feshi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda davalının taşeronun hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir. Öte yandan sözleşme bedeline K.D.V nin dahil edilmeyip davalı tarafından ödenmesinin kararlaştırılmış olması da; ihalenin, işverenin bir kamu kuruluşu olarak yeni işçi istihdamını muvazaalı yoldan sağlamaya yönelik bir işlemi olarak kabul edilmesini gerektirmiştir. Bu durumda davalının gerçek işveren olarak tarafı bulunduğu toplu iş sözleşmesinden davacının dayanışma aidatı ödemek suretiyle yaralanma hakkı bulunduğunun kabulü ile her dönem toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılmak suretiyle dayanışma aidatı başvurusu esas alınarak alacaklarının hesaplanması gerekirken, mahkemece hizmet alım sözleşmelerinin asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortaya çıkardığının kabulü hatalıdır. Bu durumda ücret farkı, birleştirilmiş sosyal yardım, vasıta yardımı, aile, çocuk, öğrenim yardımı, ilave ediye, ikramiye alacağı ile kıdem ve ihbar tazminatının dayanışma aidatı başvuru dilekçesi esas alınarak yürürlükteki toplu iş sözleşmesine göre hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.
3 - Davacı hizmet akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece hizmet akdinin işverence haklı neden olmadan feshedildiği kanaatine varılmış olmasına rağmen sadece kıdem tazminatı hüküm altına alınmış, ihbar tazminatının ise reddine karar verilmiştir. Hizmet akdinin işverence haksız feshedildiği anlaşıldığına göre ihbar tazminatının reddi doğru değildir. Davacının gerçekleşin ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerekir.
4 - Mahkemece davacının yıllık izin ücereti alacağının davanın reddine karar verilmişse de bu konuda ispat yükü kendisine düşen işveren davacının izinlerini kullandığını ya da ücretlerinin ödendiğini ispatlamış değildir. Davacının izin ücret alacağının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi isabetsiz olup, kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
5 - Davacı fazlaya dair haklarını saklı tutarak 50.000.000 TL kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece davacının talebi dikkate alınmadan 65.904.041 TL kıdem tazminatı alacağına hükmedilmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74. maddesinde öngörülen isteği bağlılık kuralına uyulmamış olması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.6.1999 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.
Mahalli mahkemenin davacının asıl işveren durumunda olan davalının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesine dayalı isteklerini red etmesi doğrudur. Zira asıl işveren durumunda olan davalı ile dava dışı taşoran arasında yapılan taşaronluk sözleşmesi ihale suretiyle verilmiş olup, ihale edilen iş üretimle ilgili olmayıp, tali işlerden olan temizlik hizmetleri ile ilgilidir. İhale sözleşmesinde ihale bedelide işe göre toptan belirlenmiştir. Anlaşma taşaron sözleşmesi niteliğindedir. Şartname asıl işverene verilen yetkiler işyerinin özelliği (Stratejik konumu) gereği emniyet tedbirlerinin bir sonucu olup, taşoronluk sözleşmesinin vasfını değiştirecek nitelikte değildir.
Bu nedenlerle daire çoğunluğun bozma kararının (2) nolu bendine katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy