(1475 S. K. m. 35)
Davacının ihbar tazminatının ödetilmesi, karşı davacının ise fazla çalışma ve yıllık izin ücreti, hafta tatili gündeliği ile jestiyon primi alacağının ödetilmesi isteğiyle açtıkları davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın reddine ve karşı davada gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 1.2.2000 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat T. Basman ile karşı taraf adına Avukat İ. Satıkboğa geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir
2- Davacı ve karşı davalıya ait bankanın Adana Bölge Müdürü olarak çalışmakta iken davalı ve karşı davacının çalışma süresine göre önel vermeden işyerinden ayrıldığı dosyadaki tüm belgelerden anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı ve karşı davacı Genel Müdür ve Yardımcılarının da bulunduğu bir sürede önel vermek suretiyle ayrılacağını bildirdiğini, ancak bunun üzerine genel müdür yardımcısı tarafından böyle bir önel vermeye gerek yok herhangi bir tazminat ödemeksizin ayrılabileceği şeklinde cevap verdiğini ileri sürmüş ve bu konuda tanıklar da dinletmiş ise de, hizmet akdinin bildirimli feshinin bozucu yenilik doğuran bir hukuki işlem olduğu, isabetli bir sonuca varabilmek için gözönünde tutulması gereken önemli bir konudur. Böyle bir bildirimin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık ve kesin biçimde gerçekleştirilmesi iş hukuku uygulamasında olduğu gibi öteki hukuk dallarında da gerek öğreti gerek uygulamada benimsenmiş bir görüştür. Somut olayda böyle bir fesih bildirimi yapılmış olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Davalı ve karşı davacı banka işyerinde bölge müdürü sıfatıyla uzun yıllardan beri çalıştığı ve bu konuda günlük, haftalık normal çalışma süreleri dışında da mesai sarf ettiği mahkemece konuyu bilen tanıkların kuşkuya yer vermeyecek açık ve kesin anlatımlarından anlaşıldığı gibi, dosya içinde bulunan makam şoförüne fazla mesai ödemesi yapıldığını gösteren yazılı belgelerden de anlaşılabilmektedir. Salt makam şoförünün fazla mesai alması emrinde bulunduğu Bölge Müdürünün de fazla mesai yaptığını göstermesi için yeterli değil ise de, tüm dosya içeriği dikkate alındığında böyle bir çalışmanın varlığı kabul edilmelidir. Mahkemece de isabetli bir şekilde bu çalışma olgusu kabul edilmiş ve dairemizin benzer olaylarda vardığı sonucu gösteren kararlara olayın özelliği itibariyle itibar edilmemiştir. Ne var ki, bir kimsenin uzun yıllar her gün 3 saat fazla mesai yapmış olması yine mahkemenin isabetli şekilde mümkün olmadığı sonucuna varması bakımından doğru ise de yapılan %25'lik hakkaniyet indirimi dairemiz çoğunluğunca yeterli bulunmamış daha yüksek bir oranda bir indirimin yapılmasının dosya içeriğine uygun düşeceği sonucuna varılmıştır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 65.000.000 lira duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalı-davacı Hamdi Ergen, Bankanın Bölge Müdürü unvan ve temsil yetkileri ile görev yaptığı sırada fazla çalışma yaptığını ileri sürerek alacak isteminde bulunmuştur.
Davacı işyerinin en üst düzeyinde yöneticilik görevini yapmış olup kendi çalışma saat ve düzenini ayarlama durumundadır. Çalıştığı süre içerisinde fazla çalışma karşılığı talebinde bulunmamış olup, çalışma saat ve düzeni yönünde de emir alacak konumda değildir.
Dairemizin 13.2.1996 gün ve 1996/2031 sayılı kararında da belirtildiği gibi, üst yönetici durumunda bulunan davacı mesai ve cetvellerini istediği gibi düzenlemek yetkisine sahip olduğundan, işyerinden ayrıldıktan sonra daha fazla mesai yaptığını ileri sürmesi yerinde değildir. Ayrıca işverenler üst düzey yöneticilerine daha yüksek ücret ödeyerek varsa fazla çalışmalarını bu ücret içinde değerlendirmektedirler.
Yine Banka Personel Talimatnamesi hükümlerine göre fazla çalışmanın ne zaman kimler tarafından yapılacağına Umum Müdürlük veya Umum Müdürlük onayı alınmak şartıyla Departman, Bölge veya Şube Müdürleri karar verecektir. Davacı, kendisine bu talimatname hükümlerine göre fazla çalışma yapması yönünde onay verildiğini ve kendisinin talepte bulunduğunu da ileri sürmemiştir.
Ayrıca fazla çalışma yaptığını ileri süren kişinin bu iddiasını inandırıcı delillerle kanıtlaması gerekir. Davacının dinlettiği tanıklar kendi görgülerini değil, davalı-davacıdan duyduklarını ve kendilerine anlatılanları mahkemeye beyan etmişlerdir.
Davacının şoförüne fazla çalışma karşılığı verilmesi kendisinin de fazla çalışma yaptığı anlamına gelmez. Bölge Müdürünün emrine tahsis edilen araçtan mesai saatleri dışında da faydalanması mümkün olup, ülkemizde bu durum üst düzey yöneticiler için hoşgörü ile karşılanmakta olup, mesai saatlerine bağımlı olarak çalıştırılan şoföre mesai saatleri dışında hizmet yapması halinde ek ücret verilmesi tabii olmakla bu durum davacıya paralel bir hak sağlamaz.
Bütün bu anlatımlar sonucu olarak davacı-davalının fazla mesai alacağına hak kazanamadığı görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy