(1475 S. K. m. 14)
Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı fark alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.6.1999 salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Hakan Çınar ile karşı taraf adına Avukat İsmail Satıkboğa geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle Kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve Kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davacı yararına takdir edilen 65.000.000 TL duruşma avukatlık parası ile aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine 15.06.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, 1973 yılında kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemenin avans niteliğinde kabul edilmesini, zira işverenin ileride daha fazla kıdem tazminatı ödememek için bu şekilde davrandığını, 1997 yılında akit sona ererken kıdem süresinin ve tazminatının hesabında 1973 yılından önceki sürelerinde nazara alınması gerektiğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı talep etmiş mahalli mahkemede istek gibi hüküm kurmuştur.
Davacının davasına dayanak yaptığı 1.3.1996-31.3.1998 tarihleri arasında yürürlükte bulunan TİS.nin 37 madde düzenlemesi İş Yasasının emredici hükümlerine aykırı olmadığı sürece geçerlidir.
Bu nedenle uyuşmazlığın 1475 sayılı İş Yasasının ve özellikle 14 üncü maddesi düzenlemesi göz önünde bulundurularak çözümlenmesi gerekir.
Davacının çalıştığı işyerinin asıl sahibi davada taraf olmayan TUSLOG komutanlığıdır. Davalı olarak gösterilen ve aleyhine hüküm kurulan VBR Temmuz 1988 tarihinde ihale ile işi alandır. Davalı VBR bir Amerikan şirketi olup Temmuz 1988 den önce bu işyerinde işveren olmamıştır. Başka bir anlatımla davacıya ilk kez kıdem tazminatı ödenen 1973 yılında davalı VBR Türkiye'de faaliyet dahi göstermemiş, bu tarihten 15 yıl sonra ihale ile iş almıştır. 1973 yılında işyerinde önceki tarihlerde ihale ile iş alan The Tumpane Company İnc. Firması işveren olarak faaliyet göstermekte, adı geçen şirketin 30.6.1973 tarihinde ihale süresi sona erdiğinden tüm işçilere bu arada davacıya bu şirket tarafından kıdem tazminatı ödendiği anlaşılmaktadır.
1.1.1973 tarihinde işyerinde ihale ile işi dava dışı BOEİNGE Şirketinin aldığı ve 2.7.1973 günü davacının bu şirkette işe başladığına dair işe giriş bildirgesi verildiği,
İşyerinin 1.7.1973-30.9.1983 tarihleri arasında Boing Services İnternational İnc 1 Ekim 1983-30.9.1988 tarihleri arasında yine dava dışı Holmes And Horves Selvices İnc. şirketleri tarafından işletildiği,
Davalı VBR şirketinin yukarıda açıklandığı gibi ilk kez 1.10.1988 tarihinde ihale kazanması üzerine işveren olduğu ve davacıya 2.7.1973 tarihinde işyerinden son kez ayrıldığı 1997 yılları arasındaki dönem için kıdem tazminatını ödediği belirlenmiştir.
30.6.1973 tarihinde davacıya kıdem tazminatı ödeyen ve davada taraf olmayan Tumpane Company İnc Şirketinin bu tarihte ihale süresinin bitmesi sebebiyle işverenliği sona ermiş ve Türkiye'deki işlerini tasfiye etmiştir. İşverenliği sona eren bir firmanın ileride daha fazla kıdem tazminatı ödememek malı için kıdem tazminatı ödediği görüşü nasıl benimsenebilir. 1973 tarihinde işveren olmayan 1988 de ihale sonucu işveren olan davalı VBR şirketinin geçmişe ve 15 yıl öncesine yönelik böyle bir niyetle hareket ettiği nasıl savunulabilir.
Mahalli mahkeme kararında açıklanan ...davalı işveren tarafından daha az kıdem ödemek amacına yönelik olarak davacıya hizmet akdi devam ederken ödediği kıdem tazminatı adı altındaki ödemenin avans niteliğinde olduğu... gerekçesi nasıl benimsenebilir.
Olayımızda asıl işveren taşeron ilişkisinin mevcudiyeti, bu ilişkinin muvazaalı olduğu iddiaları da söz konusu olmamıştır. Dava konumuzda ihale ile işveren iş sahibi ve ihale ile iş alan işveren ilişkisi söz konusudur. 1973 yılında işçilerin hizmet akdi kıdem tazminatı ödemek suretiyle sona erdirilip işyeri işçisiz olarak yeni ihaleyi kazanan dava dışı yeni bir işverence alındığına göre 1973 yılında işyeri devrinden de söz edilemez.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, aynı davalı hakkında Sinop İş Mahkemesince verilen bir kararla ilgili olarak verdiği 24.10.1995 gün ve 1995/21887-32839 sayılı bozma kararında benimsendiği gibi 1475 sayılı İş Kanununun 14/8 nci maddesinde aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenemeyeceği kurala bağlanmıştır. Kamu düzeni ile ilgili bu emredici kurala aykırı TİS. sözleşmesine dayanılarak daha önceki kıdem tazminatı ödenen çalışmaların yeniden değerlendirme olanağı yoktur. Bu durumda, davacıya 1973 yılında kıdem tazminatı olarak ödenen miktarın avans kabul edilip tüm çalışmalar karşılığı tazminattan mahsup edilmek suretiyle fark kıdem tazminatının davalı VBR şirketinden tahsiline karar verilmesi hatalıdır. Çünkü davalı VBR.nin ileride daha az kıdem tazminatı ödemek için işveren olmadığı 1973 yılında kıdem tazminatı adı altında ödeme yaptığı ve kötüniyetli olduğu kabul edilemez.
Açıklanan bu nedenlerle mahalli mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, 12.8.1963 tarihinden itibaren Amerika Birleşik Devletleri Silahlı Kuvvetlerinin Türkiye Üs Bakım Hizmetlerinin yürütüldüğü Adana işyerinde 15.11.1997 tarihine kadar sürekli olarak çalıştığı halde, sırf daha az kıdem tazminatı ödemek için Tumpane Company Inc şirketinin ihale süresinin bitiminde giriş çıkış işleminin uygulandığını ve belirtilen şirket tarafından avans niteliğinde ödeme yapıldığını belirterek, noksan olarak ödenen kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Mahkeme işyerinin şirketler arasında devredildiğini belirterek tüm süre üzerinden kıdem tazminatının davalı şirketçe ödenmesine karar vermiştir.
Amerika Birleşik Devletleri Silahlı Kuvvetleri Türkiye Üs Bakım Hizmetlerini 1.7.1958-30.6.1973 tarihleri arası için Tumpane Company Inc, 1 Temmuz 1973-30.9.1983 tarihleri arası için Boeing Services İnternadıonal Inc, 1.10.1983-30.9.1988 tarihleri arasında Holpes And Narver Services Inc ve 1.10.1988 tarihinde de davalı Vinnel Brown And Root Corpolratıon Services adlı firmaya ihale etmiştir.
Konunun özellik taşıyan yönü ihale süresi biten şirketten sonra gelen şirket arasında işyerinin devri olup olmadığıdır.
İş Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasında işyeri, işin yapıldığı yer olarak tanımlanmıştır. Davacının çalıştığı işyeri esas itibariyle Amerika Birleşik devletlerine aittir. Şirketler burada belirli bir zaman için işçi çalıştırmaktadırlar. İhale süresi bittiğinde şirketin iradesi ile devir yapılamamaktadır. Yeni bir ihale açılmakta, ihaleyi kazanan diğer şirket Amerika Birleşik Devletleri ile yaptığı sözleşme ile hizmet vermeye başlamaktadır. Şirket işveren olarak kabul edilirse iradesi ile çalışılan yeri devretmesi gibi bir olay yoktur. Şirketin yükümlülüğü sona ermiş ve işçilerine tazminatlarını ödemiş olup, şirketler birbirini tanımamakta ve rekabet ortamı içinde çalışmaktadırlar. Bu olayda iş hukuku anlamında bir işverenden diğerine devir yoktur. Şirketler isteseler dahi birbirlerine işyerini devredemezler. Her şey Amerika Birleşik Devletleri Silahlı Kuvvetlerinin yani ihale açmasına bağlıdır. İhale açılmaz ve üsteki faaliyetlere son verilirse süresi sona eren şirketin buna karşı çıkması ve işi bir başka şirkete devretmesi olanaksızdır. O halde burada şirketler arası iş ve işyeri devri yoktur.
Davacı taraf Toplu iş sözleşmesinin 37. maddesi hükmüne dayanmakta ise de, 1475 sayılı İş Yasasının 14/8 maddesinde, aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenemeyeceği emredici hüküm olarak yer aldığından ve Toplu iş sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasasının 5. maddesinde, kanunun emredici hükümlerine aykırı hükümlerin toplu sözleşmelerde yer alamayacağı öngörüldüğünden, bu hükümlere aykırı olarak yapılan düzenlemeye dayanarak talepte bulunulması mümkün olamayacağından davacının kıdem tazminatının 1.7.1973 tarihinden itibaren hesaplanması gerekir. Mahkemenin kararının bu nedenle bozulması düşüncesindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy