(1475 S. K. m. 13, 14, 16, 17)
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı şirketin Rotterdam bürosunda şef olarak görevli iken Amsterdam Türk Havayolları bilet satış bürosuna atandığını, bu atama işlemine itirazlarda bulunmasına karşılık 4.3.1997 tarihli yazı ile bu kere İstanbul'a naklinin yapıldığını ancak 1996 yılından beri devam edegelen hastalığı nedeniyle İstanbul'da işbaşı yapamadığını ve emekliliğini talep etmesine karşılık işverenin 27.12.1997 tarihli yazısı ile Amsterdam mahkemesine açtığı dava nedeniyle iş akdini feshettiğinin kabul edildiğini belirterek isteklerinin reddi yönüne gitmiş olmakla ihbar ve kıdem tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı ise cevap dilekçesinde; davacının Amsterdam Sulh Hukuk Mahkemesine açtığı dava ile iş akdini feshettiğini beyan etmiş olması karşısında tazminat taleplerinde bulunamayacağını ileri sürmüştür.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 1.4.1996 tarihinden beri Amsterdam şubesinde rezervasyon görevlisi olarak çalışan davacı, bu kere 7.3.1997 tarihinde İstanbul'a atanmış ve hastalığı nedeniyle görevine başlayamadığını belirterek 23.5.1997 tarihinde Amsterdam Sulh Hukuk Mahkemesinde açtığı dava ile hastalığı nedeniyle taraflar arasındaki iş akdinin feshi ile tazminat talebinde bulunmuştur.
Davalı taraf ise, dava dilekçesinin fesih iradesini içerdiğini ve dilekçenin tebellüğ tarihinde sonuçlarını doğurduğunu ve açtığı bu dava ile iş akdini 1475 sayılı iş yasasının 16. maddesine göre feshetmiş sayılması gerektiğini belirtmiştir.
Davacının 2.7.1996 tarihinden itibaren şikayetleri üzerine doktor kontrolüne alındığı ve 17.3.1997 tarihinde Rotterdam'da ki işkolu sigorta doktoru tarafından yeniden yapılan değerlendirme sonucunda ilgili, iş ihtilafına bağlı olarak (M. Maniere rahatsızlığı ve sürmenaj nedeniyle çalışamaz durumda olduğu... şeklinde rapor düzenlendiği görülmektedir.
Davacının Amsterdam Sulh Hukuk Mahkemesine açtığı dava ile iş akdini feshettiğini davalı taraf kabul etmektedir.
1996 yılından beri Meniere hastalığına yakalanan davacı için Hollanda Sigorta doktorları çalışamaz raporu vermiş olup, ayrıca iş yoğunluğu nedeniyle sürmenaj teşhisi de konulmuştur.
1475 sayılı iş Yasasının 16. maddesinin I. Fıkrasının b bendinde işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması halinde bildirimsiz olarak iş akdini feshedebileceği öngörülmüştür.
Hollanda sigorta doktorunun belirlediği hastalık, rapordan da görüleceği şekilde işçinin işiyle bağdaşamayacak bir hastalık olduğu tartışmasızdır. Davacının Hollanda mahkemesinde açtığı dava, sağlık nedeniyle çalışamayacağı ve atandığı İstanbul da ki göreve başlayamayacağı nedenleriyle akdin feshi niteliğindedir. Nitekim davalıda bu davayla davacının akdi feshettiğini kabul etmiştir. İş Kanunun 16/1-b maddesi gereğince tespit edilen hastalığın işi ile bağdaşabilecek nitelikte olmadığı Hollanda tıp uzmanlarınca da vurgulanmıştır. Bu durumda davacının açmış olduğu davanın olayın oluş biçimi bakımından iş Kanunun 16/1-b fıkrası gereğince iş sözleşmesinin feshi olarak yorumlanması gerekir. Bu durumda akdi yasal bir nedenle fesheden davacı, akdi haklı olsa dahi kendisi feshettiği için ihbar tazminatına hak kazanamamakla birlikte dava dilekçesinin işverene tebliğ edildiği tarih olan 2.6.1997 tarihinden itibaren kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Mahkemenin aksine düşüncelerle kıdem tazminatı istemini de red etmesi hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.12.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Daire çoğunluğu davacının hastalığı nedeniyle hizmet akdini 1475 sayılı yasanın 16/1-b maddesi gereğince haklı olarak sona erdirdiğini kabul ederek kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi ile mahalli mahkeme kararını bozmuştur.
16. madde gereği işçinin haklı nedenle hizmet akdini sona erdirebilmesi için feshe neden olacak eylem ve halin işverenden, işyerinden veya işverenin başka bir işçisinden kaynaklanması şarttır. Bozma kararına dayanak yapılan 16/1-b maddesinde düzenlenen bulaşacak veya işi ile bağdaşmayan hastalığa tutulanın işveren veya işverenin davacı dışındaki bir işçisinin olması gerekir. Eğer böyle bir hastalığa davacı tutulmuşsa bu hal aynı yasanın 17/2-b maddesi gereği işverene fesih hakkı verir ki olayımızda işveren bu maddeye dayanarak akdi sona erdirmiş değildir.
Daire çoğunluğunca dayanılmamakla birlikte aynı yasanın 16/1-a bendinde düzenlenen halde olayımızda oluşmamıştır. Zira hizmet akdinin konusu olan işin yapılmasının sözleşme sırasında bilinmeyen ve işin mahiyetinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yasayışı için tehlikeli olunduğu kanıtlanabilmiş değildir.
Açıklandığı gibi 1475 sayılı yasanın 16 maddesinde düzenlenen, işçiye haklı fesih hakkı veren işyerinden, işverenden veya işverenin başka bir işçisinden sadır olan bir halin mevcudiyeti söz konusu olmadığından davacının hizmet akdini 1475 sayılı yasanın 16 maddesi gereğince sona erdirdiğini, bunun sonucu olarak kıdem tazminatına hak kazandığını kabul etmek mümkün değildir.
Esasen davacı dava dilekçesinde ve 27.1.1999 tarihli cevap layihasında akdin işveren tarafından sona erdirildiğini iddia etmiş, hastalığı sebebiyle hizmet akdini sona erdirdiğini ileri sürmemiştir. Davacı tarafından fesih nedeni yapıldığı bildirilmeyen hastalık nedeniyle feshin daire çoğunluğunca benimsenmesi doğru bulunmamıştır.
Mahalli mahkeme ve daire çoğunluğunca davacının fesih beyanı olarak kabul edilen ve davacı vekili tarafından Amsterdam Sulh mahkemesine verilen dava dilekçesi, davacı ile davalının Amsterdam satış bürosunda birlikte çalışan olayın en yakın tanığı Gülçin Oskay'ın açıklamalarından, Hollanda tabiyetinde olan 1988 yılından beri evli olup Hollanda'da okula giden iki çocuğu bulunan davacının, davalı işveren tarafından atandığı İstanbul işyerinde 7.3.1997 tarihinde ailevi nedenlerle Türkiye'ye gelmek istememesi nedeni ile işbaşı yapmadığı saptanmıştır. İşverenin bu atama yetkisine sahip bulunmadığının ileri sürülmediği bu atamanın davacıya haklı fesih hakkı vermediği, çok önceki tarihlerde yapılan görev değişikliğinin de mahalli mahkemenin kabul ettiği gibi 1475 sayılı yasanın 18 maddedeki hak düşürücü süre geçtiği için fesih nedeni yapılamayacağı anlaşılmıştır.
İşveren tarafından açıklanmış bir fesih iradesi de yoktur. Her ne kadar davacı çok sonra 17.11.1997 günü emeklilik isteğinin işverence kabul edilmeyerek akdinin sona erdirdiğini bildirmiş ise de emeklilik istemi işverenin kabulüne bağlı değildir. İşçi bağlı bulunduğu kuruma başvurarak emeklilik işlemini gerçekleştirebilir. SSK Genel Müdürlüğünden alınan 14.10.1998 tarih 773834 sayılı yazıda davacıya tahsis işlem yaptığına dair bir kayda rastlanamadığı bildirilmiştir. Bu nedenle emeklilik nedeni ile hizmet akdinin sona erdirildiği de kabul edilemez.
Çalışmaya mani hastalık durumlarında kıdem tazminatına hak kazanabilmek için yapılacak iş, bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kuruluna yaşlılık, malullük aylığı bağlanması veya toptan ödeme almak için başvurmak bu isteklere hak kazanmış olmak ve bu nedenle iş yerinden ayrılmaktır. (1475) sayılı yasanın 14/1-4)
Açıklanan tüm haller somut olayda gerçekleşmemiştir. Bu nedenlerle dosya içeriğine uygun düşen mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan daire çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy