(1475 S. K. m. 14, 26, 39, 41, 49)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ücret, ikramiye, izin ücreti, fazla çalışma ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davalı taraf savunmasını ispat konusunda tanık listesi vermiş bu listedeki tanıkların adreslerine davetiyeler gönderilmiş bila tebliğ bunların iade edildiğinin görülmesi üzerine bu kez ihsar müzekkereleriyle dinlenmeleri cihetine gidilmiş ise de bundan da bir sonuç alınamamıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen rapordan sonra davalı bu kez halihazır adresleri gösterir bir liste vermiş ise de mahkemece tanıkların işyerinde çalıştıkları için adreslerinin davalı tarafça zamanında verilebilme olanağı bulunmasına rağmen bunun yerine getirilmediği gerekçe gösterilerek dinlenmelerine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
Savunma hakkı Anayasal bir hak olup bu konuda davalıya gereken imkanın tanınması hakkın ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır. Bundan başka davalı gerçekten samimi şekilde liste ile adreslerini bildirmiş ise de elinde olmayan nedenlerden dolayı tebligatların yapılamadığı şeklinde düşünülmesi usul hukukumuzun gereğidir. Bu itibarla yeni adreslerine davetiyeler çıkarılmak suretiyle davalı tanıklarının dinlenmeleri yerinde olur.
3- Kabul şekli itibariyle; bir kimsenin 3 yıl gibi uzun bir süre her gün üç saat fazla mesai yaptığının kabulü ile bunun karşılığı alacağın hesaplanması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Her ne kadar mahkemece yapılan fazla mesaiden % 20 oranında bir indirim yapılmış ise de böyle bir indirim sonucu davacının günde 2.5 saat ve her gün fazla mesai yaptığı anlamına gelir. Oysa bir kimsenin 3 yıl gibi uzun bir sürede hastalık mazeret izin ve benzeri sebeplerden dolayı her gün çalışması bile mümkün değildir. Bu bakımdan bu haller dikkate alınmak suretiyle % 20 nin üzerinde adil bir oranda indirim yapılması gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından zorunludur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.06.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Toplanan delillere göre, bilirkişi tarafından hesaplanan fazla çalışma ücretinden % 20 indirim yapılmak suretiyle mahkemece hüküm kurulmuştur. Yapılan indirim dosyanın içeriğine uygun düşmektedir. Sayın çoğunluğun yapılan takdiri indirimi az bularak kararın bu kısmını bozması görüşüne katılamıyorum.
Davacı tarafından açılan davanın 12.5.1999 tarihli 3. oturumunda dinletmek istediği tanıkların adreslerini bildirip tebligat çıkarması için davalı vekiline süre verilmiş ve bu celsedeki ara kararını davalı vekili yerine getirmediği için 8.6.1999 tarihli oturumda kesin mehil verilmiştir.
Davalı vekilinin gösterdiği tanıkların adına davetiye tebliğ edilmiş olup, 8.7.1999 tarihli duruşmaya gelmedikleri için ihzaren celplerine karar verilmiş ise de ihzar müzekkerelerine verilen cevapta, davalı tarafça gösterilen tanık adreslerinin boş bina olduğu belirtilmiştir.
Davalı vekili ihzar müzekkeresinde belirtilen tanık dinlenme gününde duruşmaya gelmediği gibi daha sonra katıldığı 9.12.1999 günlü duruşmada da tanık dinletme isteğini yenilememiş olup karar duruşması olan 15.2.2000 tarihli duruşmaya da katılmamıştır.
Davalı vekili bu kere temyiz dilekçelerinde tanıklarının dinlenmediğini ileri sürmektedir.
Davalının dinletmek istediği kişilerin Ankara temsilcisi ve diğer yetkililer olduğu anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin temsil ettiği şirketin yetkililerinin adreslerini bilmemesi mümkün değildir.
Daire bozma kararında savunma hakkının Anayasal bir hak olduğu belirtilmekte ise de bu hakkında iyiniyet kuralları içerisinde kullanılması gerekir.
Davalı vekilinin gösterdiği boş adreslere tebligat ve ihzar müzekkereleri çıkarılmış olup, işyeri yetkililerinin gerçek adreslerinin bilinmemesi mümkün değildir. Ayrıca davalı vekili katıldığı bazı duruşmalarda tanık dinletme isteğini yenilememiş olup, bütün bu anlatımlar karşısında mahkeme hakiminin tanık dinletme hususunda vermiş olduğu kararlar yerindedir.
Davacının her gün üç saat fazla mesai yaptığı mahkemece kabul edilmekle beraber, bir kişinin tüm çalışma süresi içerisinde bu kadar süreyle fazla çalışma yapmasının insan tabiatına ve hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği gerekçesiyle takdiri bir indirim yapılması yönü mahkemece benimsenmiş ve indirim oranı % 20 olarak belirlenmiştir.
Daire çoğunluk kararında indirim oranının düşük tutulduğu ve daha yüksek bir oranın benimsenmesi gerektiği önerilmektedir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının program yapımcısı muhabir olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ülkemiz gibi gündemin yüklü ve her gün ve her an değişebilen bir ortamda program yapımcılarının ve muhabirlerin saate ve çalışma süresine bağlı olmadan çalıştıkları bilinen ve görünen bir husustur. Ayrıca işveren yıllık ücretli izin ve bayram tatili ücretleri ile de sorumlu tutulması karşısında işçinin bu sürelerde de çalıştığı, yine işveren tarafından davacının hastalık ve mazeret izni gibi nedenlerle de çalışmadığı kanıtlanmadığından, hakimin takdir hakkını kullanarak gerekli oranda indirimi yaptığı ve yapılan indirimden daha fazla oranda indirim yapılması için herhangi bir somut bilgi ve belge bulunmadığından ve bu durumda da hakimin takdir hakkına müdahale edilmemesi görüşüyle bozma kararına katılamıyorum. Hükmün onanması görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy