(1475 S. K. m. 1, 13, 14, 53) (4721 S. K. m. 46) (6762 S. K. m. 137) (818 S. K. m. 18) (178 S. KHK. m. 10)(YHGK. 14.11.2001 T. 2001/9-711 E. 2001/820 K.)
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, izin ücreti ile ilave tediye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde, davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı işçi davalıya ait işyerinde onun işçisi olarak çalıştığı halde sanki işyerinde görülen işin bir bölümünün alt işverene verilmiş gibi muvazaalı işlem yapılarak kendisinin uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını ve iş akdine son verildiğini belirterek, sözleşme hükümlerinin de kendisine uygulanması sureti ile işçilik haklarının hüküm altına alınması istemiyle bu davayı açmıştır.
Davalı işveren ise; davacı ile aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davacının kendilerinden ihale ile iş alan firmanın işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davacının gerçekte davalının işçisi olduğu, davalı ile dava dışı firma arasındaki ihalenin muvazaaya dayandığı kabul edilerek istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Bu açıklamalara göre uyuşmazlık, davalı ile dava dışı yüklenici arasında yapılan sözleşmenin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun sonucu olarak da davalının gerçek işveren olup olmadığı konularında toplanmaktadır.
Aşağıda açıklanacağı gibi davalı ve dava dışı yüklenici arasındaki sözleşmenin mahkemece iddiaya değer verilerek muvazaalı olduğu benimsenerek davacının davalı asıl işverenin taraf olduğu T.İ.S.den yararlandırılarak, hüküm kurulması dosya içeriğine ve aynı davalı ile ilgili olarak verilen H.G. Kurulunun 14.11.2001 tarih 2001/9-711 Esas 2001/820 karar sayılı ilamına uygun düşmemektedir.
Kararı incelenen mahalli mahkeme hakimi aynı mahiyette aynı işveren aleyhine açılan davalardan 2000/939 esas sayılı dosyanın yapılan yargılaması sonunda aynı gün verdiği 18.6.2002 gün ve 2002/417 sayılı kararında muvazaa olmadığını kabul etmiş ve bu karar dairemizce onanmıştır. Aynı gün verilen temyiz incelemesine konu bu dosyamızda ise muvazaanın varlığını kabul ederek çelişkiye düşmüştür.
Davalıya ait işyeri genelde Milli Savunmanın Silah ve Mühimmat ihtiyaçlarını karşılayan ve stratejik öneme sahip binlerce işçinin çalıştığı Makine Kimya Endüstrisine bağlı bir işletme olup işlerin çoğunluğu kadrolu işçilere gördürülmekte ise de işyerinin çeşitli ünitelerinde çok sayıda değişik taşeronlara ihale suretiyle muhtelif işlerin verildiği ve taşeronlara ait işyerlerinde alt işveren işçilerinin çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı bir kamu kuruluşudur. Hükümet'e bu kuruluşlarla ilgili olarak düzenleme yetkisi veren yasa ve kanun gücünde kararnameler gereği Bakanlar Kurulu ve Bakanlıklarca alınan kararlara göre düzenleme yapmak zorundadır. Bu cümleden olarak 27.5.1984 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17.4.1984 gün, 84/7958 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki kuruluşların yapacağı hizmet ve taşıma işleri ihalelerinde uygulayacakları genel ve ortak esasları belirleyen tip şartname yayınlanmış, Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki 13.12.1983 gün ve 178 sayılı Kararname ve bu kararnamenin bazı maddelerini değiştiren 193 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile değişik 10/f maddesi, bakanlığa kamu istihdam politikasını düzenlemek, bu hususta tüm kamu kurum ve kuruluşları için düzenleme yapmak ve tedbirleri almak yetkisi verilmiş ve bu yetkilere dayanarak örnek ihale şartnameleri yayınlanmış, 15.10.1995 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 12.10.1995 gün, 95/7375 sayılı Kararnamenin eki kararının 4. maddesinde Kamu İktisadi Teşekkülü ile bağlı ortaklıkların kadroları dondurulmuş, aynı kararın geçici 1. maddesine göre de Hazine Müsteşarlığı ile Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşleri alınarak taşeron aracılığı ile personel çalıştırılacağı öngörülmüştür.
Davalı gerek bu neden ve gerekse tekniğin ilerlemesi, görülen işin büyüklüğü ve işlerdeki uzmanlık gibi nedenlerle bazı işleri alt işverenlere vermek üzere anılan bu yasal düzenlemelere uygun olarak 2886 sayılı Yasaya göre ihale açmış, ihale sonucu en uygun teklifi veren lehine ihale gerçekleşmiştir.
İhaleyi üstlenen firmaların Ticaret Odalarına ve Vergi Dairelerine kayıtlı olduğu, ihaleye girme şartlarını taşıdıkları anlaşılmaktadır. İhaleye katılan şirketlerin bu işi yapıp yapamayacakları sorununa gelince; M.K.46. maddesi uyarınca Tüzel Kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış icabı olarak ancak insana has olanlardan muada, tüzel kişiliğin bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceği kabul edilmektedir. TK. md. 137'de ise aynı formül benimsenerek şirketlerin şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilecekleri belirtilmiştir. Uygulamada bir ticari işletmenin kendi ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan doğruya girmemekle beraber, o işletmenin ticari faaliyetini kolaylaştıran ticari iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğu benimsenmektedir.
İhaleye katılan işletmelerin sermayelerinin yasalarda öngörülen miktarlarda oldukları, bu iş için yetkili mercilerden alınma yeterlilik belgeleri bulunduğu ve ayrıca üstlendikleri işe göre büyük oranlarda teminat verdikleri anlaşıldığından bu husus başlı başına muvazaa'ya kanıt olarak görülmemiştir.
Bilindiği gibi, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarına muvazaa denir. Muvazaanın çeşidi ne olursa olsun şu unsurların bulunması ve bunların gerçekleşmesi gerekir. Öncelikle tarafların muvazaalı işleri sırf üçüncü şahısları aldatmak için yaptıklarına ve bu anlaşmanın kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceğini sözleşmeleri gerekir. Taraflar hukuki işlemi görünüşte yapmakta fakat görünüşteki bu sözleşmenin kendileri hakkında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı hususunda anlaşmaktadırlar. B.K. 18/1. maddesinde açıklandığı gibi taraflar üçüncü kişileri aldatmak kastıyla sözleşmedeki gerçek niyetlerini gizlemektedirler. Aldatma kastındaki amaç, tarafların harice karşı aldatıcı durum yaratmak hususundaki niyetleridir.
Somut olayda ihale, 2886 sayılı Yasa ve yukarıda anılan yasal düzenlemeler doğrultusunda herkese açık yapılmıştır. İşin özelliği itibariyle muvazaa'nın kanıtlanması hususunda varsayımlar dışında somut delillerin getirilmesi gerekir.
Diğer taraftan davacıyı işe alan, ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi işyerinden işe giriş ve prim bildirgesi veren, ihaleyi alan dava dışı işverendir. Bu alt işverenlerin işçi temin eden kurumlarla karıştırılmaması gerekir. Davalı asıl işverenle ihale ile iş alan alt işveren arasında düzenlenen sözleşmeye ve eki şartnameye göre işe alınacak ve çalıştırılacak işçilerle ilgili işyerinin, işin ve işçilerin yasal haklarının güvencesini sağlamak için konulan maddelerdeki düzenlemeler asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğunun sonucu olup, alt işverenin, işverenlik yetkilerini ve sorumluluklarını ortadan kaldıran düzenlemeler değildir. Sözleşme ve eki şartnamedeki maddelerin bir çoğu kamu kuruluşlarında yaptırılacak işlerde çalışma şartlarına dair 94 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesinin uygulanmasını sağlamak için 1.11.1988 gün ve 19975 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile tesbit edilen esaslara göre belirlendiği anlaşılmaktadır.
Alt işverenler değiştiği halde bir kısım işçilerin yeni alt işveren yanında çalışmalarını yasaklayan yasal düzenleme mevcut olmadığı gibi, böyle bir çalışma şeklinden hareketle alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilemez. Bir önceki alt işveren işçilerinin hizmet akitlerini sona erdirip işçilerin alacaklarını tasfiye ettikten sonra işyerini yeni alt işverene işçisiz olarak teslim etmişse herhangi bir sorun doğmayacaktır. Yeni alt işverenin, hizmet akidleri ve işçi alacakları bir önceki alt işverence tasfiye edilen işçileri yeni bir hizmet akdi ile işe almasını da muvazaa olarak değerlendirmek mümkün değildir. Eğer bir önceki alt işveren işçilerinin hizmet akitlerini sona erdirmeden işyerinden ayrılmış ve yeni alt işveren bu işçileri çalıştırmayı sürdürmüşse, alt işverenler arasında işyeri devri söz konusu olabileceğinden yeni alt işveren 1475 sayılı Yasanın 14/2. ve 53. maddeleri gereğince sorumlu olacaktır.
Alt işverene ihale ile verilen işin temizlik, tahmil, taşıma ve yemek işleri gibi yardımcı işler olması da zorunlu değildir. Çalışma hayatındaki ve teknolojideki hızlı değişim ve gelişmeler yeni çalışma türleri ve şartları yarattığı için bunun doğal sonucu olarak yardımcı işler dışındaki işlerinde alt işverenlere verilebileceği kabul edilmelidir. Özellikle gelişmiş ülkelerde bu uygulamalar yaygındır. Ülkemiz mevzuatına göre alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işler de olabilir. Alt işverenin asıl işverene ait işyerinde asıl iş veya yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenmesini engelleyen yasal bir düzenleme yoktur. Bu nedenle alt işverene ihale ile verilen işin özelliğinden hareketle muvazaa değerlendirme yapılması doğru olmaz. Esasen dava konumuzda alt işverene verilen işlerin temizlik, tahmil, tahliye ve yemek gibi yardımcı işlerden olduğu da dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
İşin, asıl işverenin işyerinde yapılmış olması da muvazaa iddiasının kabulünün delili olamaz. Zira yukarıda da açıklandığı gibi taşeronların aldıkları işleri asıl işverene ait işyerinde yapıyor olmaları halinde, bu yerler alt işverenler yönünden de işyeri anlamını taşımaktadır. Bu gibi durumlarda fiziki olarak tek olan yerler hukuki bakımdan hem asıl işverenin, hem de alt işverenin işyeri sayılmaktadır.
Alt işveren (taşeron) işçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, asıl işverenle aralarında hizmet akdi bulunmadığı için yararlanmasının mümkün olmadığı Yargıtay'ca kabul edilmektedir. Esasen anılan sözleşmeden taşeron işçileri yararlanabilecekleri kabul edilseydi dava konumuzda olduğu gibi muvazaa iddiasında bulunulmasına gerek kalmayacaktı.
Ayrıca davacının yararlanmak istediği asıl işveren davalının taraf olduğu TİS'nin tarafı yetkili işçi sendikasının belirlenmesi safhasında taşeron işçileri ve bu arada davacı çalışan sayısı içerisine alınmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle; davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren arasındaki taşeronluk sözleşmesinin geçerli olduğu, davacının dava dışı alt işverenin işçisi olup davalı işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının mümkün olmadığı, davalının sorumluluğunun 1475 sayılı Yasanın 1/son maddesi gereğince alt işverenin sorumluluğu ile sınırlı bulunduğu kabul edilerek, dava konusu alacaklarının mevcut olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2002 gününde oyçokluğu ile karar verilmiştir.
KARŞI OY
Uyuşmazlık; davacı işçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin niteliği üzerinde toplanmaktadır.
Uyuşmazlığa ilk olarak normatif ve kavramsal açıdan yaklaşım gerekir. Taşeronluk sözleşmesi Borçlar Kanununda açıkça tanımlanmamıştır. Borçlar Kanunu m.356 f.2 de eserin niteliğine göre müteahhidin üstlendiği işi istisna sözleşmesi ile başkalarına yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır. İşte müteahhidin üstlendiği bir işi istisna sözleşmesi ile bir başkasına yaptırması hukukumuzda alt istisna/alt müteahhitlik/taşeronluk sözleşmesi kavramlarını ortaya çıkarmıştır. Bu sözleşme türünün çıkış nedeni ucuz işçi çalıştırma düşüncesidir.
1475 sayılı İş Kanununun 1/son fıkrasına göre; Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyerleri ile ilgili ve bu konudan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren ile birlikte sorumludur.
Hükmün analitiğinden üç öğe ortaya çıkar. Bunlardan ilki; asıl işverenden bir iş alınmalıdır. İkincisi, alınan işin asıl işverenin yürüttüğü işin bir bölümünde veya eklentilerinden alınmış olmasıdır. Son olarak da işçilerin işin baştan asıl işverenin işyerinde ve eklentilerinde çalışması gerekir.
Hükmün son sözcükleri alt işverenin işçilerinin iş kanunundan ve hizmet akdinden doğan yüklemlerinden alt işveren ve asıl işverenin dayanışmalı sorumlu oldukları ifade edilmiştir.
Alt işverenle asıl işveren arasındaki hukuki ilişki hizmet sözleşmesi değildir. İstisna kira ve taşıma sözleşmeleri gibi bir sözleşmeye dayanılabilir. Bu bağlamda alt işverenle asıl işveren arasındaki uyuşmazlıklar iş mahkemesinde görülmez.
Alt işverenin çalıştırdığı işçiler asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamazlar.
Konumuz açısından taşeronluk ilişkisinin yakın olduğu iki benzer hukuki ilişki vardır. Bunlardan ilki iş aracılığıdır. İş aracısı genellikle işveren ile işçiyi belirli bir para karşılığında bir araya getirir. Bu görev İş Kanunu m.83'e göre devletindir.
Buna rağmen yasa dışı özel kişilerce kurulan oluşumlar bulunmaktadır.
Diğer bir hukuki ilişki ödünç iş ilişkisidir. Ödünç iş ilişkisinde işveren özel bilgi/ihtisas/uzmanlık isteyen işlerde geçici olarak işçi alınmasıdır. Hizmet akdi ödünç veren işveren ile devam eder. Ancak, yönetim hakkı yeni işverenindir.
İş aracılığı ve ödünç iş ilişkisi İş Kanunu 1/son anlamında bir alt işveren ilişkisi sayılmaz.
Esasta asıl işveren alt işverenin alacağı işçinin niteliğini belirlemede işe son verme de özellikle iş yönetim hakkı yoktur. Asıl işverene eğer bu konularda bir yönetim hakkı verilmiş ise bu durumda muvazaalı bir ilişkinin varlığı ortaya çıkar. Personel esnekliliği ve hizmet akdinin ağır sonuçlarından kurtulma amacıyla örtülü bir akdin varlığı söz konusu olur. Asıl işveren temelde kendine işçi alır. Ancak başka bir işverenmiş gibi gösterir.
Muvazaa kavramı; akid taraflarının yaptıkları akdin hiç hüküm doğurmaması ya da akitten başka bir akdin hüküm doğurması konusunda iradelerinin birleşmesidir.
Özel Dairenin bu güne kadarki uygulamalarında somut olayın özelliği de dikkate alınmak koşuluyla taşeron firmaların asıl işverenin çalışma faaliyetinde çalışmamaları, sermayelerinin çok düşük olması, vergi kayıtlarına göre çok az vergi vermeleri, iş bitme belgelerinde işçi teminin açıkça anlaşılması, alınan işin yönetiminin asıl işverende olması malzeme temininde hiçbir katkısı olmaması, daimi işçilerle yan yana aynı işi yapması muvazaa olarak kabul edilmektedir. (Y.9 HD., 6.11.2001, 2001/14228 E, 2001/17344 K.)
Keza öğretide bu tür bir hukuki ilişkinin 1475 sayılı Kanunun 1/son'a girmediği konusunda tereddütsüz bir düşünce birliği bulunmaktadır.
Somut olaya gelince:
Davacı işçi 28.9.2002 tarihinde davalı işverene dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğini bildirmiş; davalı işveren davacı ve arkadaşlarını 2.10.2000 tarihinde topluca işten çıkarmıştır.
Dinlenen tanık beyanlarınca işyerinin yönetiminin asıl işverende (davada) olduğu taşeronların değiştiği halde işçilerin işlerine devam ettikleri vurgulanmıştır. İş kanunu 1/sondaki hukuki ilişki yoktur.
Şu durumda; yukarıda anlatılan kavram ve normatif açıklamalar ışığında davacı işçinin asıl işvereni davalı MKE Prinçsan AŞ.dır. Davacının bu işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden dayanışma aidatı ödemek suretiyle yararlanması gerekirken istemin reddi niteliğindeki kararın Daire çoğunluğunca onanması görüşüne katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy