(1475 S. K. m. 13, 14)
Dava: Taraflar arasındaki kıdem, ihbar tazminatı ile kıdem faizi, ikramiye, yakacak ve gıda yardımı alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 3.6.2003 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat A. Selçuk ile karşı taraf adına Avukat M. Eryılmaz geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşündü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşyerinde 1.6.1999 - 31.5.2001 tarihleri arasında uygulanan toplu iş sözleşmesinin 28.maddesinde üç yıldan fazla hizmeti olanlar için ihbar öneli 10 hafta olarak belirlenmiştir. İhbarın tazminat ödenerek feshedilmesi halinde ise yasal önellere uyulacağı kurala bağlanmıştır. Somut olayda işveren ihbar tazminatını taksitler halinde ödemiştir.
İhbar tazminatı ihbar önellerine ait ücret olup, toplu iş sözleşmesiyle ihbar önellerinin arttırılması durumunda ihbar tazminatının da bu arttırılmış sürelere göre hesabı gerekir. Mahkemece davacının 10 hafta olarak hesaplanan ihbar tazminatının kabulüne karar verilmelidir.
3- Toplu iş sözleşmesinin 43.maddesinde işçilere ulaşım hizmeti verileceği, ancak iki ay içinde bu uygulamaya başlanamadığı takdirde her işgünü için 300.000 TL. cezai şart ödeneceği kurala bağlanmıştır. Mahkemece mütalaasına başvurulan bilirkişi tarafından anılan hükme göre günlük 300.000 TL. tazminat hesabına yansıtılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, toplu iş sözleşmesinin anılan düzenlemesi cezai şart niteliğinde olup, buna göre söz konusu ödeme miktarının tazminat hesabında dikkate alınması doğru değildir. Öte yandan davacı vekilince temyiz dilekçesinde işyerinde servis hizmeti sağlandığı belirtilmiş olup mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmamıştır. Ancak davalı işveren toplu iş sözleşmesinin 43.maddesine uygun olarak servis hizmeti sağlamak zorundadır. Buna göre işverence işçilerin taşınması uygulamasına gidilsin ya da gidilmesin belirlenecek olan vasıta yardımının tazminat hesabında dikkate alınması gerekir. Toplu iş sözleşmesinin anılan maddesindeki cezai şart ise konu ile ilgili olmayıp işverenin servis hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde müeyyide öngören bir kuraldır. Niteliği itibarıyla tenkise tabi olabilen bu ceza şartın tazminat hesabında dikkate alınması doğru olmaz.
4- Davacının iş akdi 31.3.2001 tarihinde davalı işverence feshedilmiştir. Toplu iş sözleşmesine göre ihbar öneli 10 hafta olup, önel süresi 9.6.2001 tarihinde sona ermiştir. İhbar tazminatı peşin olarak ödenmediğine göre önel içinde gerçekleşen ücret artışından yararlandırılması gerekir. Ancak 1.6.2001-31.5.2003 yürürlük tarihli toplu iş sözleşmesi
23.6.2001 günü imzalanmış, anılan toplu iş sözleşmesinde yürürlük tarihi ile imza tarihi arasında işten ayrılanlarla ilgili yararlanma maddesi de bulunmamaktadır. Böyle olunca ihbar öneli içinde imzalanmayan toplu iş sözleşmesinde öngörülen ücret artışından yararlandırılması söz konusu olmaz. Mahkemece, davacının 1.6.2001-31.5.2003 tarihleri arasında yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinin 35/a maddesinde öngörülen %18 oranındaki teşvik priminden yararlandırılması hatalıdır.
5- Davacının iş akdi ihbar öneli tanınmaksızın feshedilmiş olup, çalışılmayan ihbar öneli için kıstelyevm ikramiye hesabı yapılarak bu isteğin kabulü hatalıdır.
6- Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, davacıya ödenen tazminatların hesabında ikramiyenin yansıtılması konusunda hata yapmış oldukları belirtilerek itirazda bulunulmuştur. Gerçekten dosyada bulunan ve davalı işverence kıdem tazminatı tahakkukunun yapıldığı belgede ikramiyenin yansıtılması konusunda son ücret esas alınmıştır. Oysa ücretin son bir yıl içinde değiştiği buna bağlı olarak farklı miktarlarda ikramiye ödendiği anlaşılmaktadır. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre son bir yılda ödenen ikramiye tutarının 365'e bölünmesi suretiyle tazminata esas alınacak ikramiye miktarı belirlenmelidir. Mahkemece bu konuda bilirkişiden ek rapor alınarak ihbar ve kıdem tazminatı farkının olup olmadığı belirlenmelidir.
7- Mahkemece reddine karar verilen kısım yönünden davalı vekili lehine ücreti vekalet hesabında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gözetilmemiş, kararı bu yönden davalı vekili temyiz etmiştir. Davalı vekili lehine 87.500.000 TL. avukatlık ücretinin kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 275.000.000 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya, davalı yararına takdir edilen 275.000.000 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.06.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
1- İşyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin 28.maddesinde ...ihbar, tazminat verilerek yapılacaksa, ihbar ücretinin hesabında kanuni önellere riayet olunur. İhbar, süre verilmek suretiyle yapılacaksa, 6 aya kadar hizmeti olanlara kanuni önellere uygun olarak ve 6 aydan fazla hizmeti olanlar için altı haftalık önel süresi verilir. Hizmet süresi 3 yıldan fazla olanlara 10 haftalık ihbar süresi verilir... düzenlemesi mevcuttur.
Görüldüğü gibi anılan maddede önelsiz (peşin ödemeli) (fesihlerde ihbar ücretinin hesaplanmasında yasal (1475 sayılı yasanın 13.maddesindeki) önellere riayet olunacağı kabul edilmiş, önelli (ihbar önel süresi kullandırılan) fesihlerde ise altı aya kadar hizmeti olanlara kanuni, 6 aydan fazla hizmeti olanların yasalarla düzenlenen sürelerden farklı süreler öngörülmüştür.
Davacının hizmet akdinin işveren tarafından önelsiz (peşin ödemeli) fesih edildiği hususunda ihtilaf yoktur.
Toplu İş Sözleşmesinin bu düzenlemesi ile yasal süreler işçi aleyhine değiştirilmiş değildir. Böyle bir düzenlemenin kamu düzenine aykırı ve işçi aleyhine olduğuda söylenemez. Bu nedenle Toplu İş Sözleşmesinin bu düzenlemesini geçersiz saymak mümkün değildir. Sözleşme özgürlüğüne ve yasalara uygun düşen Toplu İş Sözleşmesinin 28.maddesine uygun şekilde ihbar tazminatı ile ilgili hüküm kuran mahalli mahkeme kararının bu yönden onanması gerektiği görüşünde olduğumdan Dairemiz çoğunluğunun bozma kararının 2 nolu bendindeki bozma görüşüne katılmıyorum.
2.Davacının günlük giydirilmiş ücretinin tespitinde, Toplu İş Sözleşmesinin 49.maddesinde temizlik malzemesi başlığı ile düzenlenen 6 ay miadle el havlusu, 1 yıl miadle bir adet havlu, 3 ayda bir verilen 3 kg. matik, 3 ayda bir verilen 1 kg. sabun'da nazara alınmıştır. Verilen bu malzemelerin işyerinde temizlik için davacı işçi tarafından kullanılıp kullanılmadığı belirlenmiş değildir. Bu malzemelerin iş yerinde temizlik için kullanılmak üzere verilip verilmediği belirlenmek, işyerinde temizlik için verildiği tespit edilirse giydirilmiş günlük ücretin tespitinde nazara alınmaması gerekir. Dairemizin istikrarlı uygulaması bu yoldadır. Bu hususlar tespit edilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında bozma nedeni olduğu kanısındayım.
3- Karara dayanak yapılan hesap bilirkişi raporunda kıdem tazminatı gecikme faizi %80 oranına göre hesaplanmıştır. Bilirkişinin bu oranı neye göre belirlediği dosyadaki belgelerden anlaşılamamaktadır. Davalı vekili bu hesaplama şekline itiraz etmiştir. Davalı vekilinin bu itirazı değerlendirilmeden ve bu hususta ek rapor alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. Merkez Bankasının faiz oranları ile ilgili cevabı dosyada mevcut değildir. Dosyada bulunan Merkez Bankasının 30.4.2002 sayılı yazısında, 1.7.1987 tarihinde yürürlüğe giren 30.6.1987 tarih 87/11921 Sayılı Kararname ve bu kararnameye ilişkin 19.2.1991 tarih, 20791 sayılı resmi gazetede yayınlanan 91/1 nolu banka tebliğinin 2 ve 4 maddeleri çerçevesinde bankalarca serbestçe belirlenerek uygulamadan önce Merkez Bankasına bildirilen oranların azami faiz oranları olup, mevduata fiilen uygulanan faiz oranları için bankalara müracaat edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Görüldüğü gibi Merkez Bankası bankalarca fiilen uygulanan faiz oranlarını bildirmektedir.
1475 Sayılı yasanın 14.maddesi gereği kıdem tazminatı gecikme faizi hesabında fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizinin esas alınması gerekir. Bu da ancak uygulamacı bankalardan sorularak öğrenilebilir. Ülkemizde son yıllardaki birçok bankanın yüksek faizlerle mevduat toplayarak yasa dışı işlemleri sonucu tasfiye edildikleri düşünüldüğünde uygulanan mevduat faiz oranları güvenirliliği herkesçe bilinen ciddi ve ulusal bankalardan sorularak belirlenmesinin uygun olacağı düşüncesindeyim. Yargıtay 12.Hukuk (İcra İflas) Dairesinin bu yolda istikrarla karar verdiğini açıklamakta fayda görüyorum.
Bu nedenlerle bankaların fiili uygulamalarını göstermeyen, uygulayabilecekleri asgari ve azami oranları belirten genel nitelikteki beyanlarını içeren yazılarına dayalı Merkez Bankası cevapları ile sonuca gidilmesini de doğru bulmadığımdan, mahalli mahkeme kararının bu yönde bozulması görüşünde olduğumdan Daire çoğunluğu kararının 1 nolu bendine bu yönden de katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy