(5004 S. K. m. 10)
Davacı, kıdem tazminatı ile yolluk giderinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğini, 5004 s. kanun uyarınca süresinde işverene başvurmasına rağmen kendisine kıdem tazminatının %20 fazlasının ödenmediğini belirterek fark kıdem tazminatı isteğinde bulunmuş, bu isteği yerinde görülmediği taktirde borçlanılan askerlik süresinden doğan fark kıdem tazminatı ile yolluk giderinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Mahkemece davacının 5004 s. yasadan doğan fark kıdem tazminatına ait istemin reddine karar verilmiş, ayrıca askerlik borçlanmasından doğan fark kıdem tazminatı ve yolluk giderine ait alacağın kanuni koşulları oluşmadığı ve bu davada talep edilemeyeceği gerekçesi ile reddedildiği belirtilmiştir.
Davacının birden fazla talepte bulunması halinde asıl talebi kabul edilmediği takdirde yardımcı talebi hakkında karar verilmesini istemesi durumunda terditli ya da kademeli davadan söz edilir. Bu halde mahkeme ilk talebi kabul etmezse davacının yardımcı taleplerini inceleyip bir karar vermesi gerekir. Öte yandan aralarında bağlantı bulunmak kaydıyla terditli talepler farklı vakıalara ve farklı hukuki nedenlere dayanabilir. Somut olayda tarafları aynı olmakla birlikte iş sözleşmesinin kimin tarafından feshedildiği olgusuna bağlı olan terditli davalar söz konusudur. Bu sebeple davacının terditli taleplerinin bu davada talep edilemeyeceği yönündeki mahkeme gerekçesi doğru değildir.
Dairemizin yerleşik uygulamasına göre ihbar tazminatı peşin olarak ödenerek yapılan fesihlerde tazminatı ödenmeden önce, önelli fesihlerde önel süresi içerisinde işçinin emeklilik için başvurması durumunda, iş sözleşmesi işçi tarafından emeklilik sebebiyle feshedilmiş kabul edildiğinden, davacının şartları var ise, borçlanılan askerlik süresinden doğan fark kıdem tazminatı ile yolluk gideri alacağı hüküm altına alınmalıdır. Bu nedenle, İş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle davacı tarafından sona erdirilip erdirilmediği saptanmalı ve sonucuna göre terditli talepler hakkında bir karar verilmelidir. Bu husus göz önünde bulundurulmadan kanuni koşulları oluşmadığı gerekçesiyle anılan isteklerin reddedilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istem halinde ilgiliye iadesine, 13.01.2005 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Hizmet akdi işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek feshedilen davacı, 22.11.2003 gününde yürürlüğe giren 5004 s. kanunun 10/2 maddesinden yararlanmak için davalı kuruma başvurmuş ve işverence daha önce ödenen ihbar tazminatının mahsubu yapılmak suretiyle ödemede bulunulmuştur.
5004 s. 2003 Mali Yılı Bütçe Yasası ile Bağlı Cetvellerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yasanın 10/2 maddesinde 1.10.2003 gününden bu yasanın yayım tarihi arasında işverence haklı sebeple derhal fesih hali hariç olmak üzere, herhangi bir nedenle iş sözleşmeleri feshedilen personel için kendi isteğiyle işten ayrılma şartı aranmaz denilmek suretiyle onuncu maddenin birinci fıkrasıyla bağlantı kurulmaktadır.
Yasanın 10/1. maddesinde konuya ilişkin kuruluşlarda ve 233 s. Yasa Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan personelden kendi isteğiyle ayrılanlara kıdem tazminatının %20 fazlasıyla ödeneceği öngörülmüştür.
Yasa her iki grup işçi için ayrı ayrı düzenleme yapmıştır.
Davacı işçi, işverence haklı bir neden olmadan ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek işten çıkarılmıştır.
Davacı, kanunun kendisine verdiği olanaktan faydalanmak için kurumuna başvurmuş ve ihbar tazminatının mahsubu yapılmak suretiyle fark kıdem tazminatı ödenmiştir.
Mahkeme, davacının fark tazminat istemini ret etmiş olup, kararı onayan Daire çoğunluk görüşüne aşağıda ki sebeplerle katılamıyorum. Dairemizin aynı konuda daha önce vermiş olduğu kararlarda, kanunun gerekçesindeki isteğe bağlı ayrılma ilkesi bu fıkrada da devam etmektedir görüşü öne çıkmaktadır.
Ancak davacının hizmet akdi ihbar tazminatı da ödenmek suretiyle fesh edilmiş olup, fesih bozucu yenilik doğuran bir işlem olup karşı tarafa ulaştıktan sonra artık bundan vazgeçilemez. İş akdi feshedilen ve ihbar tazminatı ödenen işçinin başvurusu halinde feshin ortadan kalkacağı ve davacının kendi isteğiyle işten ayrılma durumuna gireceğinin kabulü her türlü hukuki dayanaktan yoksundur.
Ayrıca konunun bu biçimde değerlendirilmesi de mümkün değildir. Çünkü iş akitleri feshedilen işçiler için aynı yasanın ilgili maddesinde belirtilen haktan faydalanan işçilerin 4857 s. iş Yasasının 20 ve 21. maddelerinden faydalanamayacakları belirtilmektedir. Eğer fesih iradesi kabul edildiği biçimde işçiden gelmiş olursa, 4857 s. iş yasasının 20 ve 21. maddelerinden faydalanılamayacağı biçiminde bir düzenlemenin yasada yer almaması gerekirdi. Çünkü bu maddeler işverenin feshiyle ilgili olarak kabul edilmiştir.
Özelleştirme sebebiyle işçi çıkaran işveren kuruluşların yeniden işe dönmeleri önlemeleri amacıyla ilgili maddeler yasalaştırılmıştır. İşveren işe iade taleplerine karşılık işçiye %20 fazla kıdem tazminatı ödemeyi kabullenmiştir. Kanun koyucu işçilerin bu haklarını yani işe iade isteklerini karşılamak amacıyla ilgili düzenlemeyi yapmış ve kuruluşların personel azaltılması politikasının akamete uğramaması için böyle bir önleme başvurmuş olup, bu biçimde işten ayrılan işçiler ile kendi istekleri ile ayrılanları ayrı gruba sokmak mümkün değildir.
Yine dosyadaki bilgi ve belgelerden işyerinden kendi istekleri ile ayrılan işçilerin emekli talebinde bulundukları görülmektedir. Emekli olarak ayrılan işçinin askerlik borçlanmasını saydırmak hakkı bulunduğu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek iş akitleri feshedilen işçiler bu haktan da mahrum kalmaktadırlar. İhbar tazminatı mahsup edildiği takdirde her iki grup işçi arasında ki denge de bozulmuş olacaktır. Kanun koyucu, işçilere ihbar tazminatı ödendiğini bilerek düzenlemeyi yapmış olup, bu grup işçilerden ödeme sırasında mahsup yapılmasını öngörseydi, 4857 s. kanunun 20 ve 21. maddeleri yerine belirtildiği biçimde bir hüküm getirebilirdi. Kanun koyucu fesih hakkının kullanılıp, karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğurduğunu ve bu işlemden dönülemeyeceğini bilerek, ödenmiş olan ihbar tazminatının yerine işe iade taleplerini önleyerek denge sağlama amacı gütmüş olup, kanun koyucunun iradesinin başka türlü yorumlanması yasanın amacına aykırıdır.
Ayrıca kanunun 10/2. maddesinde açıkça ...iş sözleşmeleri feshedilen personel için kendi isteğiyle işten ayrılma şartı aranmaz... denilmektedir. Bu halde konuyla ilgili daire karalarında yer alan" kanunun gerekçesinde ki isteğe bağlı ayrılma ilkesinin bu fıkrada da devam ettiği" biçiminde ki düşünceye de katılmak mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı mahkeme kararının bu bölümünün bozulması gerektiği düşüncesindeyim.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy