(1086 S. K. m. 428)
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacının hizmet aktinin 14.6.2002 tarihi mesai bitimi itibarıyla davalı işveren tarafından feshedildiği, kıdem tazminatının ödendiği ancak ihbar tazminatının ödenmediği davacının aynı gün 14.6.2002 günü S.S.K.na yaşlılık aylığı bağlanması için başvurduğu ve kendisine yaşlılık aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır.
Davacı ödenmeyen ihbar tazminatı talep etmektedir.
Somut olayda; hizmet aktinin hangi tarihte kim tarafından sona erdirildiği önem arzetmektedir. Davalı işveren 14.6.2002 tarihli fesih yazısı ile aynı gün mesai saati sonu itibarıyla hizmet aktini feshetmişse de önel verilmeyerek yapılan bu fesih 1475 sayılı İş Yasasının II. fıkrasında düzenlenen derhal fesih niteliğindedir. Dairemizin istikrar kazanan uygulamasına göre derhal fesihlerin geçerlilik kazanabilmesi için ihbar tazminatının da peşin ödenmesi gerekir. İhbar tazminatı ödenmediği sürece ancak ihbar önel süresi sonuna kadar hizmet akti devam eder. Bu süre içerisinde işçi veya işveren haklı nedenlerle fesih yoluna gidebilir. Dava konumuzda davacı ihbar tazminatı kendisine ödenmeyen ve ihbar önel süresi dolmadan bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumuna başvurarak yaşlılık aylığı bağlanmasını talep edip bu isteği yerinde görülerek kendisine yaşlılık aylığı bağlanarak akdin davacının yaşlılık aylığı bağlanmak için S.S.K.na başvurduğu tarihte emeklilik nedeniyle hizmet aktini feshettiğinin kabulü gerekir. Böyle olunca ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.03.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1475 sayılı İş Kanunun iş akdinin feshine ilişkin iki ana kavram bulunmaktadır. Bunlardan ilki bildirimli fesih diğeri ise bildirimsiz fesih başka bir anlatımla haklı nedenle fesihtir.
Bildirimli feshin normotif dayanağı 13. maddedir.
Fesih karşı tarafa ulaştığı an hukuki sonuçlarını doğurur. Bozucu yenilik doğurucu bir haktır. Karşı tarafa bildirim ulaştıktan sonra tek taraflı dönülemez.
Kural olarak yasada belirtilen sürelere uymak gerekir. Bu yolla feshe uğrayan taraf bildirim öneli içerisinde hazırlığını yapar. Örneğin işçi feshetmişse işveren yeni işçi atar. İşveren feshetmişse işçi kendine bir iş bulmaya çalışır.
Öte yandan bildirim öneli içerisinde taraflar iş aktinden doğan borçlarını yerine getirmek zorundadır. Örneğin haklı bir fesih nedeni doğarsa bildirim süresi dolmadan iş akdi fesih edilebilir.
Bildirimli fesih başlığı altında düzenlenen bir başka fesih türü, peşin ödeme yoluyla iş akdinin feshidir. İşverene tanınan bir fesih hakkıdır. İşveren ihbar süresine ilişkin ücretini peşin vermek suretiyle iş akdini fesheder. (m 13/c.2). İşten çıkarılacağını bilen işçinin veriminin ve işe bağlılığının azalmasının sakıncasını gidermek amacıyla düzenlenmiştir.
Bildirim süresi içinde doğacak haklara ilişkin görüşlerde öğreti ile Yargıtay arasında görüş farklılığı bulunmaktadır.
Öğreti bildirim öneli içerisinde kalan haklardan işçinin yararlandırılması düşüncesini taşır. (Bkz. Süzek, İş Hukuku, 2. Ankara 2002 s. 444 ve 32 nolu dipnotta adı geçen, Oğuzman, Çelik, Ekonomi, Narmanlıoğlu, Centel ve gibi yazarlar ve eserleri).
Dairemiz çeşitli kararlarında olayı üçe ayırmıştır. İlki peşin ödeme durumunda ihbar öneli içerisinde gerçekleşen haklardan yararlandırılmamaktadır. Ancak peşin ödeme hakkı kötüye kullanılmışsa bildirim öneli içerisindeki haklardan yararlandırılmıştır. (9 HD. 8.4.91, 4473/7311).
Bildirim süresinin peşin ödenmemesi durumunda, anılan süre içerisindeki haklardan yararlandırılmaktadır.
Öğreti ve Yargıtay kararlarındaki dalgalanmalar sorunu daha da derinleştirmektedir.
Kanunen fesih bildirimi karşı tarafa varma ile tüm hukuki sonuçlarını gerçekleştirir. Bildirimde süre öngörülmemiş, ihbar tazminatının ödeneceği başka anlatımla ihbar tazminatı hakkının varlığı işverence kabul edilmiş ise, kural olarak bildirim süresi içerisinde doğacak haklardan söz edilemez. Peşin ödeme yapılmamış ise bu dava konusu olur. Başka bir hukuki sonuç doğurmaz. Ana işveren parayı ve faizi öder.
Bu kuralın istisnası kullanılan hakkın dürüstlük kuralına aykırı olmasıdır (MK.m.2). Çünkü işverenin işçinin iş akdini fesihteki amaç işçiyi akçalı haklardan yoksun kılmasıdır. Kanun bunu korumaz.
Somut davada, işveren işçiye 14.6.2002 tarihli bildirimiyle ... 50 yaşını doldurduğu ve emeklilik hakkını elde etmiş olduğunuzdan 15.6.2002 tarihiyle kıdem tazminatının ödenerek iş akdi feshedilmiştir.
Bu anlatım bir fesihtir. Çünkü İş kanununda resen emeklilik olgusu yoktur. İhbar tazminatının ödenmesi gerekir.
Daire çoğunluğunca işçinin önel içerisinde SSK.ya başvurduğu bu nedenle hizmet akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğu sonucuna varılarak ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Halbuki işveren ile işçi arasında fiili çalışma ilişki ve buna bağlı olarak akdi ilişki birlikte ortadan kalkmıştır.
Yasanın açık anlatımının dışına çıkılmaması ve ona yeni sonuçlar bağlanmaması gerekir. Hükmün içerisinde önel yoktur.
Aksi düşünüye göre işçinin iş akdi fesih olduğu kabul edilmemektedir ki bu düşünce fesih kavramının hukuki amacını ortadan kaldırmaktadır.
Fesih olgusunun yorumunda tarafın gerçek iradesinin (Bkz. m. 18) belirlenmesi gerekir.
Olayımızda fesih iradesi işverenindir. Sonraki emeklilik anılan iradeyi ortadan kaldırmaz.
Kaldı ki iş ilişkisi ortadan kalkan hallerde işçi aleyhine gidilemez. Ancak lehe bir durum var ise MK. M. 2. esas alınarak sonuca gidilir. İşçi lehe durumu ihbar tazminatında görmüş, İçtihatımızın bu yönde devamı halinde özellikle Yeni İş Kanununda yer alan işe iadelerde; işçi dava sırasında emekli olmuş ise dava red olunacaktır. Böyle bir sonuçta işçiyi mağdur edecektir.
Çoğunluk görüşüne yukarıda arzettiğim düşüncelerle katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy