(818 S. K. m. 41, 44/1)
Dava: Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ödetilmesine davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılar avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 1.2.2005 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan S.D. adına Av. T.K. davalı O.G. adına Av. C.T. ile karşı taraf adına Av. M.M.E. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Davacı Türk Hava Yolları A.O. tarafından davalılar aleyhine açılan bu davada, ortaklığı 50.000 USD zarara uğrattığından bahisle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiştir.
Davacı ortaklık tarafından verilen dava dilekçesinde, Gürcistan ile Türkiye arasında çifte vergilendirmeyi önleyen muafiyet anlaşmasının bulunmaması ve bu ülkede bankacılık sisteminin yeterince gelişmemiş olması nedenleriyle Tiflis'te bulunan işyerinde bilet satış bedellerinden oluşan hasılatın şirket personeliyle transfer yapılmasına dair bir kararın alındığını açıklamıştır. Davacı ortaklığın yurtdışından para transferinin banka kanalı ile yapılması gerektiği yönünde yönetmelik hükmünün, Tiflis bakımından uygulanmayacağı bizzat davacı ortaklık tarafından kabul edilmiştir. Ancak personel yoluyla yapılacak olan bu transferin esaslarını belirleyen bir genelge ve benzeri bir düzenlemeye de gidilmemiştir. Aynı zamanda dava dilekçesindeki açıklamalara göre davalı ortaklığın çifte vergilendirmeden kurtulmak için bu yola gittiği ortaya çıkmaktadır.
Somut olayda ise, Tiflis Şubesinde muhasebe elemanı olan davalılardan S.D. 280.501,46 USD'den oluşan ortaklık parasını kağıtlara sararak işyerinde trafik satış memuru olarak görev yapan diğer davalıya vermiş, bu şahsın hava yoluyla İstanbul'a gelmesinden sonra hava alanındaki banka şubesine gidildiğinde 50.000 USD'nin eksik çıktığı görülmüştür. Her iki davalı arasında teslim sırasında para sayma işleminin yapılmadığı ve tutanak düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu açıdan her iki davalının da bu işlemlerde sorumluluğunun olduğu açıktır. Her şeyden önce davalılardan S., mutemet olarak görevlendirilen bir personel yerine bilet satış temsilcisine parayı teslim etmiştir. Davalılardan O. da, ortaklık tarafından mutemet olarak tayin edilmediği halde parayı teslim almıştır. Bu aşamada paranın sayımının yapılmaması ve tutanağa bağlanmaması da gerçek sorumlunun belirlenmesini güçleştirdiği için olayın oluşumunda etkili olmuştur. Bu itibarla her iki davalının da davacının zararından sorumlu olduğu açıktır. Ancak, olayda sadece davalıların sorumlu olduğu şekildeki kabul tarzı isabetli değildir. Bu konuda vergi avantajı sağlamak için olağan yolu kullanmayan ve şayet personel vasıtasıyla transfer yapılacaksa buna dair esaslarını belirleyerek işçilere tebliğ etmeyen davacı ortaklığın da kusurlu olacağı açıktır. Bu durumda, davalıların kusur oranlarının belirlenmesi ve sorumluluğunun buna göre tespiti gerekir. Bu konuda Sayıştay denetçisi, mali müşavir ve bir hukukçudan bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonuca gidilmelidir.
Mahkemece davalılardan S.D.'nin isimlerini bildirdiği tanıkların dinlenmemiş oluşu da doğru değildir.
2- Öte yandan davalıların kusur durumu ve sorumlu oldukları miktar bakımından gerçek durumun tespiti yargılamayı gerektirdiğinden likit alacaktan söz edilmesi olanaklı değildir. Mahkemece icra inkar tazminatına karar verilmesi hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalılar yararına takdir edilen 400 YTL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halde ilgiliye iadesine, 1.2.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy