(1475 S. K. m. 13, 14)
Dava: Taraflar arasındaki kıdem tazminatı farkının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı farkı isteğinde bulmuştur.
Davalı işveren ise, davacının iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanununun 13 ve 14. maddesine göre ihbar ve kıdem tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, savunmaya değer verilerek kıdem tazminatı farkı isteğinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence önel verilmeksizin 1475 sayılı Yasanın 13/2. maddesi gereğince feshedildiğine dair iradenin kendisine ulaşmasından sonra yaşlılık aylığı bağlanması için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurmuş ve kendisine kurumca tahsis yapılmıştır. Davacının askerlik süresini borçlanarak primlerini ödediği hususu da anılan Kurum yazısından anlaşılmaktadır.
Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, iş sözleşmesi haklı bir neden olmaksızın ve önel verilmeksizin 1475 sayılı Yasanın 13/2. maddesine göre işverence feshedildiği bildirilen işçinin, ihbar tazminatını henüz almadan önce ve ihbar öneli içinde yaşlılık aylığı bağlanması için Kuruma başvurması ve kendisine tahsis yapılması durumunda, feshin işçi tarafından emeklilik suretiyle gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir.
Somut olayda ihbar tazminatının davacı işçiye ödendiği tarih dosya içeriğinden tespit edilememektedir. Mahkemece de bu yönde bir araştırmaya gidilmemiştir.
Bu konuda yapılacak iş, ihbar tazminatının davacı işçiye ödendiği tarihin tespitinden ibarettir. Ödeme tarihi ile kuruma başvuru tarihinin aynı güne rastlaması durumunda hangisinin daha önce gerçekleştiğinin tespitine çalışılmalıdır. Şayet ödeme saatinin tam olarak belirlenmemesi durumunda işçi lehine yoruma gidilmelidir.
Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.03.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
Uyuşmazlık, primleri ödenmiş askerlik borçlanmasının, işverence iş sözleşmesi feshedilen işçi tarafından kıdeme sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre askerlik süresinin kıdeme sayılabilmesi için, işçinin iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanununun 14/4. maddesinde öngörülen yaşlılık veya malûllük aylığı veya toptan ödemeye hak kazanacak şekilde sona ermesi gerekir.
Çoğunluk görüşünün bozma gerekçesinde, iş sözleşmesinin işverence feshinden sonra işçinin yaşlılık aylığı bağlanması için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurduğu kabul edilmiştir. Esasen bu durum yerel Mahkeme tarafından da kabul edilmiştir.
Yine bozma kararında, işçinin ihbar tazminatını almadan önce ihbar öneli içerisinde yaşlılık aylığı bağlanması için Kuruma başvurması ve kendisine tahsis yapılması durumunda feshin emeklilik suretiyle gerçekleştiğinin kabulü gerekeceği vurgulanmıştır.
Dairemizin bu güne kadar devam eden içtihatları bu yönde olduğu doğrudur. Ancak anılan düşüncenin normatif dayanağı tartışılır.
Öğreti ağırlıklı olarak bildirimli fesihlerde, iş ilişkisi fiilen sona ermekte, ancak iş sözleşmesi bildirim süresinin bitimine kadar devam etmekte ve peşin ücret ödemeyle feshin süreli feshin özel bir uygulama şekli olduğu vurgulanmaktadır (Bkz. Mollamahmutoğlu Hamdi, İş Hukuku, Ankara 2004, s 535 ve aynı sayfanın 405 dn. adı geçen Ekonomi, Çelik, Süzek, Narmanlıoğlu, Centel, Ulucan).
Dairemizin içtihatları öğretinin bu geniş yorumunu daraltarak peşin ödemelerde ödeme tarihi kıstası koymuş, ihbar tazminatı peşin ödenmemiş ise ihbar öneli içerisinde emeklilik başvurusu var ise askerlik borçlanmalarını kıdeme sayılması kabul etmiştir.
Tüm tartışmalar, işçinin ihbar tazminatı yanında askerlik süresinin kıdeme sayılarak kıdem farkı da alabilme arzusundan kaynaklanmaktadır.
Şunu açıkça söylemek gerekir. Askerlik borçlanmasından doğan kıdem farkı ile ihbar tazminatı yan yana gelemez. Yani işçi işverence iş akdi feshedildikten, ihbar tazminatı aldıktan sonra kıdem farkı alamaz. Kıdem farkı mahkeme kararı ile alınırsa işçi ihbar tazminatını geri ödemek zorundadır. Çünkü emeklilikte ihbar tazminatı ödenmez.
Kurum ve kavramların analitiğine gelince:
I. 1475 sayılı İş Kanununda iş sözleşmesinin feshi iki ana başlıkta incelenmektedir. Bunlardan ilki bildirimli fesih, diğeri bildirimsiz haklı fesihtir. Her iki fesih türünde her iki tarafa tanınmaktadır.
1. Bildirimli fesihle olaya yakın olması yönüyle insanın açısından ele alınarak işveren işçisine bir süre verir (İş K m. 13/A-l). Feshin hukuki sonuçları o süre sonunda gerek FİİLİ gerek SÖZLEŞMESEL olarak doğar. Başka bir anlatımla işçi anılan sürede akçalı haklardan yararlanır. Ancak haklı fesih nedeni işverence oluşursa süreli fesihteki süre orada kesilir. İşçi tazminata hak kazanamaz.
2. Bildirimsiz ya da haklı nedenle fesih de iş ilişkisi içerisinde işçiye (m. 16) veya işverene (m. 17) tanınan bir haktır. İşveren yönünden ele alırsak işveren işçinin 17. madde doğrultusunda sözleşmesini sona erdirir.
Emekliliği hak eden bir işçiyi işveren sırf bu nedenle iş sözleşmesini sona erdiremez. İş Hukukumuzda böyle bir fesih nedeni yoktur. Ancak ihbar ve kıdem tazminatlarını ödeyerek sona erdirebilir.
II. Peşin ödeme yoluyla fesih (m. 13/C.f. 2) öğreti tarafından bildirimli feshin kapsamı içerisinde görülmektedir. Anılan fıkrada, "işveren işçinin ihbar önellerine ait ücretini peşin vermek suretiyle hizmet akdini feshedebilir" ifadesi bulunmaktadır.
İşveren ihbar tazminatım peşin ödemez ise söz konusu tazminat için ancak işçiye ana para yanında faiz öder. Hükmün bu düzenlemesinde öğretinin bağladığı hukuki sonuca varılamaz. Çünkü bu tür fesih kendine özgü bir niteliği vardır, işverene tanınmış bir haktır. Karşı tarafa varmasıyla eylemli ve sözleşmesel tüm sonuçlarını doğurur. Bozucu yenilik doğurucu bir haktır. İşverence en sık uygulanan fesih türüdür. Bu yolla, işçi ve işveren arasında oluşacak olumsuz ortam ortadan kalkacaktır. Fesih olgusuyla karşılaşacak işçinin veriminde bir düşme, iş güvenliğindeki tehlikeler, moral bozukluğu gibi kötü sonuçlar engellenmiş olacaktır.
İşveren peşin ödemeyle feshi işçinin bazı akçalı haklarını engellemek için kullanırsa, işte böyle hallerde Medeni Kanunun ikinci maddesi devreye girer. İşveren hakkın kötüye kullanma yasağı ile karşılaşır. Dürüstlük kuralına aykırı eylemde bulunan işverenin işçisinden sakındığı haklar işçiye ödenir. Örneğin asgari ücretin artış tarihinden bir iki gün önce fesih, toplu iş sözleşmesinden doğan haklan engelleme için yapılacak fesihler bu türdendir.
Aksi halde ne öğretinin kabul ettiği gibi peşin ödemelerde önel sonunda iş sözleşmesinin sona ereceği, ne de Dairemizin kabul ettiği ara çözüm hukuki açıdan menfaatler dengesini korumayacaktır.
Örneğin, peşin ödemelerde işveren ihbar tazminatını ödemiyor ancak ihbar sistemi içinde işçi tarafından yapılan bir eylem nedeniyle işverence bir haklı fesih hakkı doğabilir mi? Doğamaz, çünkü hem eylemli iş ilişkisi, hem de iş sözleşmesi o feshin bildirildiği tarihte sona ermiştir. Sözleşme hukukunda irade teorisi egemendir. İşverenin fesih iradesi işçiye verme ile sonuçlarını doğurur.
O halde Dairemizin içtihatlarının orijininde MK m. 2 felsefesi yatmaktadır. Her olayda tek tek değerlendirilir. Somut olayda uygulanma olanağı yoktur.
Yerel Mahkeme kararının onanması düşüncesiyle Çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy