(1475 S. K. m. 61, 63) (4857 S. K. m. 41)
Davacı, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı işçi dava dilekçesinde; çalışmalarının bir kısmının merkez binasında geçtiğini, buradaki çalışmasında radyolink istasyonundaki çalışma şeklinin periyodik olarak tekrarlandığını belirterek fazla mesai ücreti talep etmektedir. Dava dilekçesinde bu dönemde nasıl fazla mesai yaptığını açıklamadığı gibi tanık da dinletmemiştir. Bu durumda; davacının itiraz etmediği davalının puantaj kayıtlarına göre davacının merkezdeki çalışmasının iki şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Birinci çalışma şeklinde davacı, haftada 6 gün ve günde sekiz saat üçlü vardiya sisteminde çalışmıştır.
Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporuna göre, bu çalışma şeklinde davacı haftada 48 saat çalışmakla haftada üç saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.
Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre günlük sekiz saat çalışma süresinde yemek ve diğer ihtiyaçlar için gerekli olan en az bir saatin fiilen çalışılmayan süre olarak nazara alınması gerekir. Böyle olunca davacının haftalık çalışma süresi 45 saati aşmadığından bu dönemi için fazla mesai kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Davacı işçinin merkezdeki ikinci çalışma şekli, bilirkişi tarafından ve puantajlardan saptandığına göre, bir aylık dönemde 10 gün dinlenmek, kalan 20 günde, günde 9 ya da 12 saat çalışmak şeklinde gerçekleşen çalışmadır.
Bilirkişi bu çalışma şeklini aylık olarak saptamış ve aylık çalışma sürecinin 240 saat, ortalama haftalık çalışına süresinin ise 56 saat olduğunu, bu durumda da haftalık 11 saat fazla mesai yapıldığını belirtmiş, mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki çalışma süresi hesabı, haftalık olarak yapılmaktadır. Dairemizin 1475 sayılı İş Yasasının yürürlükte olduğu dönemde aynı yasanın 61. maddesini dikkate alarak haftalık 45 saat aşan çalışmaları fazla mesai olarak değerlendiren ve istikrarlı bir şekilde uygulandığı görüşü 4857 Sayılı İş Yasasının 41. maddesi ile yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Ayrıca bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde ortalama haftalık çalışma süresi diye bir belirlemenin hesaba esas alınması da mümkün değildir. Bu nedenle ilk yapılması gereken, davacının her hafta için kaç gün dinlenip kaç gün çalıştığını net olarak belirlemektir. Bu belirlemeden sonra yukarıda anlatıldığı gibi çalışılan her gün için yemek ve diğer ihtiyaçlar nedeniyle bir saat indirilerek günlük ve giderek haftalık çalışma süresi belirlenmelidir.
Bu şekilde haftalık çalışma süresi hesaplandıktan sonra fazla mesai süresini 1475 ve 4857 sayılı İş Yasalarına göre ayrı ayrı irdelemek zorunluluğu bulunmaktadır.
1475 sayılı İş Yasası döneminde yukarıdaki esaslara göre hesaplanan çalışmalar, haftalık 45 saati aştığında fazla mesai olarak hüküm altına alınmalıdır.
4857 sayılı İş Yasası döneminde ise; fazla çalışma, yasanın 41 ve 63. maddelerinde düzenlenmiştir. Burada çözülmesi gereken ilk konu; anılan yasa ile hukukumuza ilk kez giren "denkleştirme esasının'' anılan çalışma şeklinde uygulanıp uygulanamayacağıdır. 63/2. maddede tarafların anlaşması halinde haftalık çalışma süresinin haftanın çalışılan günlere dağıtılabileceği yazılıdır.
Davacı uzun süredir bu çalışına sistemine itiraz etmediği gibi, söz konusu davayı açtığı tarihte ve halen aynı şekilde çalışmaya devam ettiğine ve işe de esasen güvenlik görevlisi olarak girip, hizmet akdini bu görev şekline göre imzaladığına ve özellikle anılan 63/2. maddede alt sınır olarak belirlenen iki aylık sürede dahi haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşmadığı da gözetilerek taraflar arasında örtülü bir denkleştirmenin bulunduğunu kabul etmek gerekir. Ancak bu durumda dahi; aynı maddenin sınırlayıcı açık hükmü gereğince günlük fiili çalışma süresinin on bir saati aşması durumunda her halükarda fazla mesai olarak kabul edilmelidir.
Sonuç olarak; bu çalışma tarzında önce her hafta kaç gün filen çalıştığı puantajlardan net olarak belirlenmeli, günlük çalışmasından yemek ve ihtiyaç için verilen bir saatlik süre düşüldükten sonra kalan çalışma süresi günlük 11 saati aşıyorsa ancak bu süreler haftada çalışılan gün sayısı itibarı ile toplanarak fazla mesai alacağı olarak hüküm altına alınmalıdır. Örtülü denkleştirme nedeniyle günlük 11 saati aşmayan çalışmalar haftalık fazla mesai süresi hesabında nazara alınmayacaktır.
Somut olayda bu çalışma döneminde davacı günde en fazla 12 saat çalıştığından yemek ve ihtiyaç için gerekli bir saat düşüldükten sonra günlük çalışması 11 saati aşmadığından dolayısı ile davacının 4857 sayılı yasa döneminde fazla çalışma yapmadığı anlaşıldığından anılan isteğin reddi yerine kabulüne karar verilmesi yerinde değildir.
3. Davacının Radyolink istasyonundaki çalışmalarının da üç şekilde gerçekleştiği görülmektedir. Coğrafi şartlar nedeniyle her gün ulaşılması mümkün olmayan bu işyerlerinde birinci çalışma şekli, beş gün 24 saat nöbet tuttuktan sonra 10 gün dinlenme akabinde yine beş gün 24 saat nöbet tutmak şeklinde, ikinci çalışma tarzı; yedi gün 24 saat nöbet tuttuktan sonra 14 gün dinlenme ve akabinde yine yedi gün nöbet tutmak şeklinde; son çalışma şekli ise, 10 gün 24 saat aralıksız nöbet tuttuktan sonra 20 gün dinlenmek şeklinde gerçekleşmektedir.
Burada çözülmesi gereken öncelikli sorun, 24 saatlik nöbetteki fiili çalışma süresinin tespitidir. Hukuk Genel Kurulunun benzer davada mahkemenin ısrarı üzerine verdiği karar da belirtilen ve dairemizce de benimsenen görüşüne göre; uyku ve diğer ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında bu tür işyerlerindeki çalışmaların günde 14 saat olabileceği öngörülmelidir.
Bu nedenle mahkemenin fiili çalışmanın 19 saat olduğuna ilişkin bilirkişi raporu doğru hükme esas alması hatalıdır.
Bu tespitten sonra fazla mesai süresini yine 1475 ve 4857 sayılı yasalara göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.
1475 sayılı yasa döneminde; haftalık 45 saat aşan çalışmaların fazla mesai olarak kabul edileceği esasından gidilerek,
Beş gün çalışılan haftada; 70 saatlik çalışmadan 45 saatlik normal çalışma süresi çıkarıldıktan sonra kalan 25 saat,
Yedi gün çalışılan haftada; 98 saatten 45 saat çalışıldıktan sonra kalan 53 saat, 10 gün çalışılan sürede; birinci hafta 53 saat fazla mesai kabul edilerek takip eden ve üç gün çalışılan haftada ise haftalık çalışma süresi 45 saati aşmadığından fazla mesai söz konusu olmayacaktır.
4857 sayılı yasa döneminde ise 41 ve 63. maddeler dikkate alınarak ve yukarıda 2 numaralı bentte gerekçeleriyle anlatıldığı şekilde örtülü denkleştirme esasına göre, ancak günlük fiili çalışma süresi 11 saati geçtiğinde, fazla mesai kabul edileceği hususlarından gidilerek,
Beş gün çalışılan haftada 15 saat,
Yedi gün çalışılan haftada 21 saat,
10 gün çalışılan sürede birinci haftada 21 saat, üç gün ancak her günü 11 saatten fazla çalışılan takip eden haftada ise 9 saat fazla mesai olarak kabul edilecektir.
Anılan yasa hükümleri, dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun 1475 sayılı yasa döneminde yerleşmiş, 4857 sayılı İş Yasası döneminde olan görüşleri ve uygulaması bu doğrultuda olduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 2.11.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi
KARŞI OY
Davalı işyerindeki çalışma düzeninin, bir ayda aralıksız 10 gün veya üçer dörder gün olmak üzere, aralıklı toplam 10 günlük periyotlar halinde, meskun olmayan işyerinde çalışma; arta kalan toplam 20 günlük sürede de evde dinlenme şeklinde gerçekleştiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.
İşin niteliğine gelince, iş; doğrudan üretime yönelik, bir makine veya tezgah başında çalışma olmayıp, radyolink hatlarının korunmasına yönelik güvenlik personeli olarak nöbet sistemi içerisinde hizmet görme biçimindedir. Çalışmalar, en az iki veya daha fazla sayıdaki işçilerle, guruplar, halinde yürütülmektedir.
Anlatılan bu çalışma düzeninde davacı, işyerinde, aralıksız 24 saat nöbet tutmak suretiyle çalıştığını iddia ederek, fazla mesai yaptığından bahisle, fazla mesai ücreti ile, vardiyalı çalışmalar için ödenmeyen vardiya priminin ödenmesini talep etmektedir.
Dosya içerisinde; bir işçi tarafından, bir günde kaç saat çalışma yapıldığını belirleyen mekanik bir düzen (elektronik kart, cihaz v.s) bulunmadığından, çalışmalar, gün içerisinde kişilerin, uyku, dinlenme, zorunlu ihtiyaç ve yasal ara verme süresi hesaplanarak, 24 saatlik süre değerlendirilmiştir.
Bu zorunlu gereksinimler nedeniyle, bir işçinin 24 saatinin önemli bölümünü normal çalışma + fazla çalışma olarak belirlenmesi mümkün değildir. Özellikle, iki veya daha fazla işçinin birlikte ve vardiya usulü çalışma düzeninde, bir günü en fazla 12'şer saat olarak kullanabilmeleri gerçekçi olacaktır. Çoğunluk görüşüne göre; tüm işçilerin 14'er saat fiili çalışma düzeninde bulunmaları halinde, ikişer saat birbirleri ile çakışma hali olup, gereksizce fazla mesai yapıldığı izlenimi doğacaktır.
Bir aydaki 10 günlük çalışma sürecinde, fazla mesainin varlığının kabulü ile, çalışma saatlerinin, ilgili yasalar gereğince paylaşımının, aşağıda gösterildiği şekilde yapılması gerektiği düşüncesindeyim.
1475 sayılı iş yasasının 35 nci maddesinin ilk fıkrasında; günlük çalışma süreci dışında, fazla mesai yapılabileceği", (a) bendinde; fazla çalışma sürecinin, günde üç saati geçemeyeceği yazılıdır. Buna göre, bir günde azami fazla çalışma süresi, Üç, saat olarak sınırlandırılmaktadır.
Aynı yasanın 61 nci maddesinin (a) bendinde; genel bakımdan, iş süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre, haftada 6 iş günü çalışılan işyerlerinde, günde 7,5 saati geçmemek üzere uygulanır. denmektedir. Yine aynı yasanın 64 ncü maddesinde; 4 saatten fazla ve 7,5 saate kadar olan süreli işlerde, yarım saat ara dinlenmesi verilir hükmü yer almaktadır.
1475 sayılı yasanın bu hükümleri hep birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle bir günlük zorunlu çalışma süresinin tespiti ile, bunun üzerindeki çalışmaların, fazla çalışma olacağı belirlenmelidir.
Demek oluyor ki 7,5 saatlik çalışmaya (6 gün çalışılan işyerlerinde) Vı saatlik ara dinlenme süresinin eklenmesi ile, 8 saate ulaşıldıktan sonra, günlük en çok üç saat fazla mesai yapılabileceğinden hareketle, 11 saate ulaşılmaktadır. Bu süreye, çalışma dışında, 1 saat yemek molası eklenerek bir işçiye ayrılan süre 12 Saate tamamlanabilir. 11 saatten sonrası için fazla mesaî yapma yasal engeli vardır. Aksi halde, aynı yasanın 100 ncü maddesi gereğince işverene cezai müeyyide uygulanması gerekecektir.
Çoğunluk görüşüne göre, işyerindeki 14 saatlik çalışmanın kabulü halinde, 6 saatlik fazla mesai yapılmış sayılması ile, söz konusu madde gereğince işverenin cezai sorumluluğu söz konusu olabilir.
Diğer yandan, vardiya usulü çalışma yapılan işyerlerinde, 14 saatlik çalışma süresi içerisinde, 6 saatinin fazla mesai olarak değerlendirilmesi; vardiyalı çalışma sistemine de, saatlerin çakışması nedeniyle uygun düşmeyecektir.
Davacının, 4857 sayılı iş yasasının yürürlüğe girdiği 6.10.2003 tarihinden sonraki döneme rastlayan çalışmaları için ise, bu yasanın 41 ve 63 ncü maddelerinde; haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, denkleştirme uygulanan işyerlerinde, yazılı olarak sözleşmede yer almak koşulu ile, iki aylık ve toplu iş sözleşmeleri ile en çok dört aylık sürelerde, haftalık ortalama 45 saat çalışılabileceği, bu sürelerden fazla çalışıldığında, takip eden haftalarda eksik çalışılmak suretiyle, denkleştirme yapılarak, yoğunlaştırılmış iş haftasında 45 saati aşan çalışmalar için işçiye fazla mesai ücreti ödenmeyeceği, çalışılmayan ve arta kalan bu sürelerin, işçiye serbest zaman olarak kullandırılmasına hak kazandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Davacı, işyerinde birinci haftada 77 saat çalışıp, 45 saati aşan çalışması söz konusu ise de, ikinci haftaya sarkan üç günlük sürede. 33 saat çalışarak, denkleştirmeye tabi tutulmaktadır. Diğer arta kalan 20 günde hiç çalışmayarak denkleştirme gereği, fazla mesai ücreti almayarak, bunun yerine, serbest zaman kullanmaya hak kazandırılmıştır. Bu işyerinde, taraflar arasında örtülü bir denkleştirme esasının uygulandığı iş sözleşmesinin varlığında uyuşmazlık yoktur. Bu nedenle davacıya fazla mesai ücreti ödenmesine gerek bulunmamaktadır.
Anlatılan gerekçelerle, dairenin bozma kararının bu bölümüne ilişkin çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, 1475 sayılı yasa döneminde geçen çalışmaların, fazla mesai dahil, en çok 11 saat yapılabileceği görüşünde bulunduğumdan, bu sürenin aşılarak, bir günde 14 saatlik çalışma (6 saati fazla mesai) düzeninin varlığını kabul eden Daire çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy