(4857 S. K. m. 2, 6, 36)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini, işverence işe başlatılmaması durumunda tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Dava dilekçesinde, davalılardan Burulaş Anonim Şirketinin asıl işveren diğer iki davalının ise alt işveren olduğu ileri sürülmüş ve feshin sendikal nedene dayandığından söz edilmiştir.
Mahkemece, davalılardan Burulaş Anonim Şirketinin asıl işini alt işverene bırakamayacağı gerekçesiyle, davacının anılan işverene ait işyerine işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti bakımından ise davalıların müştereken müteselsilen sorumlu olduğuna dair karar verilmiştir.
Hükmü tüm davalılar temyiz etmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, mahkemece davalı Burulaş şirketinin gerçek işveren olduğu kabul edildiği halde diğer davalıların da işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretlerinden Burulaş şirketi ile birlikte müştereken müteselsilen sorumlu tutulması doğru olmamıştır.
Öte yandan, davalı Burulaş Anonim Şirketi ile davalı E-Kent Anonim Şirketi arasında düzenlendiği ileri sürülen yap-işlet-devret modeli ile iş yapımını içeren sözleşme ile ihale evrakı dosyada bulunmamaktadır. Davalılardan E-Kent Anonim Şirketinin davalı Burulaş Anonim Şirketinden bilet temini, satışı, kart dolum cihazlarının temini, validatörlerin temini, kart dolum makinelerinin kullanılması ve bilet satış hizmetlerinin gerçekleştirilmesi, cihazların kullanılması ve personele eğitim verilmesi konularında yap-işlet-devret modelinde bir sözleşme kurulduğu ileri sürülmüştür. Anılan sözleşme ve ekindeki belgeler getirtilerek, her iki davalı arasındaki ilişkinin mahiyeti ortaya konulmalıdır.
Burulaş ile E-Kent şirketleri arasındaki sözleşmenin başlığında belirtildiği şekilde gerçek anlamda bir yap-işlet-devret modelinin uygulandığının tespiti halinde, Burulaş Şirketinin ihale makamı olduğu kabul edilmeli ve anılan davalının işe iade ile ilgili olarak sorumluluğuna gidilmemelidir. Gerçekten ihale makamı, işveren konumunda olmadığına göre, feshe bağlı yükümlülük de doğmamış olacaktır. 4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesinde ihale makamı konumunda olan kamu kurum ve kuruluşlarının sorumluluğu, 3 aylık ücretle sınırlandırılmıştır.
Davalılardan Burulaş ile E-Kent arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisine dayandığı sonucuna varıldığında ise, öncelikle muvazaalı bir durum olup olmadığı belirlenmeli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesi noktasında bir değerlendirme yapılmalıdır. Davalılardan Burulaş şirketi tarafından E-Kent şirketine verilen işin asıl iş kapsamında olup olmadığı, asıl iş olarak değerlendirilmesinde dahi, işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı araştırılmalıdır. Her iki davalının muvazaalı bir ilişki içine girdiği saptandığında, davacının davalı Burulaş'a ait işyerine işe iadesine karar verilmeli ve diğer davalılar E-Kent ile E-Tik şirketleri yönünden davanın reddi cihetine gidilmelidir.
Burulaş tarafından yardımcı işin E-Kent şirketine verildiği ya da, asıl iş kapsamında olsa dahi işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin olması durumunda ise, adı geçen davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisine dayandığı kabul edilmelidir. Davacının anılan ilişki kapsamında çalıştığı sırada iş sözleşmesinin feshedildiğinin belirlenmesi halinde, alt işverene ait işyerine işe iadesine karar verilmeli ve asıl işverenin işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen sure ücretlerinden alt işverenle birlikte sorumlu olduğuna dair hüküm kurulmalıdır.
Davacının iddiaları arasında, E-Kent şirketi ile davalı E-Tik şirketi arasında yasaya aykırı bir işlem yapıldığı ve gişe hizmetlerinin E-Tik şirketine devredildiği hususu da bulunmaktadır. Mahkemece adı geçen iki şirket arasındaki sözleşme ve diğer belgeler de getirtilmemiş ve değerlendirmeye alınmamıştır. Bu yönde de gerekli belgeler getirtilmeli ve her üç davalı arasındaki ilişki açıklığa kavuşturulmalıdır.
Davalılardan Burulaş şirketinin ihale makamı olması halinde, diğer davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı üzerinde durulmalı, muvazaalı bir uygulamaya gidilip gidilmediği de belirlenmeli ve sonucuna göre her iki davalı yönünden bir karar verilmelidir.
Davalılardan Burulaş şirketinin asıl işveren olduğunun belirlenmesi halinde ise, alt işveren olan E-Kent şirketine verilen işin tamamının ya da bir kısmının diğer davalı E-Tik şirketine bırakılıp bırakılmadığı, buna göre E-Kent şirketi ile E-Tik şirketi arasında işyeri devri yada asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Davalılardan E-Kent şirketinin asıl işveren olduğunun belirlenmesi durumunda Burulaş şirketinden aldığı işin tamamını bir başka alt işverene bırakması 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesine uyan işyeri devri niteliğindedir. Alt işverenin işyerini devretmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin devralan işverenle devam ettiği kabul edilmeli ve işe iade buna göre çözümlenmelidir. E-Kent şirketi tarafından işin bir bölümünün diğer davalı E-Tik şirketine asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında devredilmesi halinde ise, Burulaş şirketinin asıl işveren olarak değerlendirilmesi mümkün olmaz. Belirtmek gerekir ki, aynı asıl işveren alt işveren ilişkisinde, birden fazla sayıda asıl işveren veya alt işverenin bulunması mümkün değildir. Burulaş şirketinin asıl işveren olduğunun belirlenmesi ve bu işverenden alınan işin bir bölümünün usulüne uygun olarak E-Kent şirketi tarafından E-Tik şirketine bırakılması ihtimalinde ise, bu kapsamda çalışan işçi yönünden asıl işveren alt işveren ilişkisi E-Kent ve E-Tik şirketleri arasında kurulmuş sayılır. Bu tespite göre de Burulaş şirketinin işe iadeyle ilgili bir sorumluluğu söz konusu olmaz.
Mahkemece bütün bu yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli, gerekirse keşif yapılmak ve uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle gerçek durumun tespitine çalışılmalıdır. Davacının sendikal nedenle fesih iddiaları da bu kapsamda yeniden değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye İADESİNE, 10.04.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy