(4857 S. K. m. 2, 18, 20)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, tam otomatik ve bilgisayar kontrollü CNC bir makine alınması nedeni ile personel sayısında azaltılma yoluna gidilmesi, eski makinelerin satılması nedeni ile feshin işyeri ve işletmeden kaynaklanan geçerli nedenle yapıldığını savunmuştur.
Mahkemece, savunmaya değer verilerek, davacının sendikal nedenle iş sözleşmesini feshedildiğini kanıtlayamadığı, davalı işverenin insan gücüne dayalı üretim yapan eski cihazlara ihtiyacı kalmadığından sattığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili, makinelerin alımına ilişkin belgelerin fesihten çok sonra olduğunu, fesih için gerekçe yaratıldığını, taşeron işçileri alınarak çalışmaya devam edildiğini, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, sendikal nedenin kanıtlandığını belirterek kararı temyiz etmiştir.
Hüküm süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dosya içeriğine göre, işyerine alındığı belirtilen bilgisayarlı makine ile, eski makinelerin satışını gösteren belgeler, fesih tarihinden çok sonraki bir zamana aittir. İş yerinde sendika üyeliklerinin başlaması üzerine, sendika tarafından işçi sayısının tespiti için keşif yaptırıldığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü'ne başvurulduğu, sigortasız çalıştırılan sendika üyesi işçilerin tespitten sonra işe girişlerinin yapılıp, ertesi gün çıkarıldığı ya da deneme süresi içinde çalışanların çıkarıldığı, keza üyelikten istifa edenlerin çalışmaya devam ettikleri belirtilmesine rağmen, bu yönde bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Keza işyerinde, iki ayrı taşerona ait işçilerin çalıştığı tespit edilmiş olup, davacı tarafın bu işçilerin asıl işte çalıştırıldıkları ve çıkarılanların yerine alındıkları iddiası üzerinde de durulmamıştır. Diğer taraftan davacı tarafın bildirdiği tanıklar dinlenmemiş ya da dinlenilmesinden vazgeçilmemiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, fesih son çare olmalıdır (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır.
Ayrıca, davacı işçinin çalıştığı bölümünün alt işverene verilip verilmediği, o ünitede çalışan işçilerin tamamının iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği, tamamı işten çıkarılmamış ise çıkarılan işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığı da irdelenmelidir. İşverence işten çıkarılacaklar seçilirken; işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir anlatımla sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-son maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
Yukarda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre, özellikle incelenmesi için işyerine işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren kayıtlar ilgili kurumdan getirtilmeli, işyerinde keşif yapılmalı, işyeri kayıtları ve davalı ile dava dışı taşeron şirketler arasındaki sözleşmeler 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-son maddesi kapsamında incelenmeli, sosyal seçim kriteri ve feshin son çare olması ilkeleri çerçevesinde belirtilen olguları kapsayan bir değerlendirme yapılmalı, davacı tarafın tanıkları dinlenmeli, feshe yakın tarihlerde işyerinde kaç işçinin çalıştığı, sendikalı ve sendikasız üye sayısı, işten çıkarılanların ne kadarının sendikalı olduğu, kaç tanesinin sendika üyesi olmadığı, sendika üyeliklerinden istifalar olup olmadığı, sendikadan istifa edenlerin işyerinde çalışıp çalışmadığı, üyelikten istifaların ve sendika üyesi işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin yetki başvurusunu etkileyip etkilemediği etraflıca belirlenmeli, bilirkişilerden bu konuları açıklayan ve denetime elverişli olan raporlar alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile sosyal seçim kriteri ve feshin son çare olması ilkesini bertaraf eden ve fesih tarihinden sonraki tarihlerde alım ve satımı gerçekleştirilen davalı işverenin insan gücüne dayalı üretim yapan eski cihazlara ihtiyacı kalmadığından sattığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile istemin reddine karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.05.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy