(1475 S. K. m. 35, 61) (4857 S. K. m. 41, 63)
Dava: Davacı, fazla mesai karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı işyerinde Toplu İş Sözleşmesi kapsamı dışında koruma görevlisi olarak iş sözleşmesi ile çalışan davacı, davalıya ait işyerinde ara dinlenme yapmaksızın bir gün 09.00-18.00 vardiyasında çalışırken, ertesi gün 18.00-09.00 saatleri arası çalıştığını belirterek fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, görev itirazı yanında, vardiyalı çalışma nedeni ile vardiya primi ödendiğini, fazla mesai yaptırıldığında ödendiğini, ayrıca ara dinlenme yaptırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece hükme esas bilirkişi raporunda, puantaj kayıtlarına göre, davacının bir gün 09.00-18.00, ertesi gün 18.00-09.00 arası, 24 saat dinlenmeden sonra tekrar ertesi gün aynı periyotla çalışmasına devam ettiği, bu çalışma şekline göre haftalık çalışma süresi tam olarak belirlenmesi olanağı olmadığı, aylık 10 gün günde 9, 10 gün günde 15 saat, 10 gün ise 24 saat dinlendiği, buna göre haftalık 240 saat çalışması olduğu, buna göre haftalık 11 saat fazla mesai yaptığı, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde çalışma şekline göre denkleştirme düşünülemeyeceği kabul edilmiş ve davacının ara dinlenme yapmadığı, puantaj kayıtları esası nedeni ile hakkaniyet indirimi yapılmayacağı gerekçe gösterilerek karar verilmiştir.
Fazla mesai alacağının dava edildiği sürenin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu, diğer bir kısmı ise yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu dönemine rastlamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu fazla mesai yönünden yeni düzenlemeler getirdiğinden, dava konusu uyuşmazlığın her iki kanun yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde Dairemiz anılan kanunun 61. maddesini dikkate alarak haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak değerlendirmiş ve bu görüşünü istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesi de fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır denilmek suretiyle Dairemizin 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsediği görüş artık yasal düzenlemeye kavuşmuş bulunmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde genel bakımdan haftalık çalışma süresinin en çok kırk beş saat olduğu belirtildikten sonra taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise haftalık çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile haftalık işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği, bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabileceği öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemeye göre, iki ya da dört aylık dönemlerde haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile, günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.
Dosya içerisinde puantaj kayıtları, nöbet çizelgesi ve nöbet defterleri bulunmaktadır. Bu kayıtlara göre davacının haftalık çalışma saatinin belirlenmemesine olanak bulunmamaktadır. Bilirkişinin çalışma şekline göre haftalık çalışma süresi yerine, aylık çalışma esasına göre fazla mesai hesaplaması, gerek 1475 sayılı İş Kanunu dönemindeki içtihadımıza ve gerekse 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesindeki düzenlemeye aykırıdır.
Dosya içeriğine ve kabul edilen bir gün 09.00 - 18.00, ertesi gün 18.00 - 09.00, takip eden gün 24 saat dinlenilmesi esasına göre, davacının, ilk hafta 57, ikinci hafta 63, üçüncü hafta ise 48 saat çalıştığı anlaşılmaktadır. Periyodik olarak haftalık çalışma bu şekilde tekrarlandığından, tüm süre üzerinden bu şekilde çalıştığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de ortalama her hafta 45 saati aşan çalışma yapıldığından denkleştirme olmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Diğer taraftan uzun çalışma saatleri süresi içinde yemek ve diğer ihtiyaçları için ara dinlenme yaptığı kabul edilerek günlük çalışma saatlerinden bir indirim de yapılmalıdır. Eksik inceleme ile yetersiz ve denetime elverişli olamayan bilirkişi raporu ile hüküm kurulması hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy