(4857 S. K. m. 8, 17, 26, 32, 41, 57) (1475 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 435)
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, ücretli izin ile fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK. nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi S. Tok tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının hizmet süresi, ücreti ve iş sözleşmesinin kimin tarafından sona erdirildiği taraflar arasında çekişmelidir.
a) Davacı,1.1.1985-Aralık 2003 arası çalıştığını ileri sürmüştür.
Davalı ise, davacının işe giriş tarihine itiraz ettiği gibi; davacının Mart 2003 ayında ehliyetine el konulması nedeniyle işe gelmediğini, iş sözleşmesini bu nedenle davacının feshettiğini savunmuştur.
Davacı cevaba cevap dilekçesinde, davalının ilgili sosyal güvenlik kurumuna bildirimde bulunmadığından, kendisinin sosyal güvenceye sahip olabilmek için Bağ-Kur sigortalısı olduğunu açıklamış; ehliyetine el konulmasının ayakta yolcu alınmasından kaynaklandığını, bunun da kendi kusuru olmadığını bildirmiştir.
Davacının tek tanığı davacının 1985 den sonra Yenisahra hattında çalışmaya başladığını açıklamış olup başkaca bir belge ve bilgi bulunmamaktadır.
Davalı tanıklarından özellikle İstanbul Minibüsçüler Esnaf Odası Başkanı, minibüs sahiplerinin sigorta yapmadıklarını, bu nedenle şoförlerin Bağ-Kur sigortalısı olma yolunu seçtiklerini ifade etmiş; davacının bu konudaki kabulünü doğrulamıştır.
Bu durumda, davacının Bağ-Kur kaydı getirtilerek Bağ-Kur'a tescil tarihi saptanmalı, prim borcu bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.
İş sözleşmesinin feshinin ise, davacının ehliyetine el konulması nedeniyle gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
1475 sayılı İş Yasasının 17/III ve 4857 sayılı Yasanın 26/III maddesinde işyerinde işçiyi bir hafta süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması hali düzenlenmiştir.
Bu durumda, ilgili kurumdan davacının ehliyetine el konulduğu tarih sorulmalı buna bir hafta eklenerek iş sözleşmesinin sona erdiği tarih saptanmalı ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti buna göre hesaplanmalıdır. Eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
b) 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.
Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, taraflar tanık beyanlarına dayanmışlardır. Tanıklar kendi taraflarını doğrulamışlardır. Bu durumda yukarıda açıklanan ilke uyarınca ücret araştırması yapılmalı, dosyadaki kanıtlarla birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Bu konuda da bir araştırma ve inceleme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
c) Davacı şoför olup, ehliyetine el konulunca bu görevini yapamayacağı açıktır. Davacı, bu hususta kusuru olmadığını, davalının iş sözleşmesini sona erdirdiğini ileri sürmüş; davalı, yargılama aşamasında, davacının ehliyetine el konulması üzerine işi bıraktığını savunmuşsa da temyiz aşamasında anılan nedenle kendisinin haklı feshettiğini açıklamıştır.
Davacının iş sözleşmesinin hangi yasa döneminde sona erdiği belirlenmemiştir. Yukarıda hizmet süresi ile ilgili olarak yazılan maddede belirtildiği şekilde davacının iş sözleşmesinin sona erdiği tarih kesin olarak saptandıktan sonra, 1475 s. Yasa'nın 17/III veya 4857 s.Yasanın 26/III bendindeki İşçiyi işyerinde bir haftadan daha fazla çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir nedenin ortaya çıkması nedeniyle davalı tarafından feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davacının ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi de hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy