(4857 S. K. m. 25) (1475 S. K. m. 14)
Dava: Davacı, davalı işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken Türk Telekom'a devamlı işçi kadrosu ile geçmeyi işverene bildirdiği, işverenin kabul etmeyip iş akdini tazminatsız olarak feshettiği iddiası ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, davacının 2002 yılı yaş çay kampanyasında 20.05.2002 tarihi itibari ile işbaşı yapması gerekirken işbaşı yapmadığını, kendisine gönderilen yazı ile 05.06.2002 tarihine kadar işbaşı yapması istenmesine rağmen iş başı yapmadığı için feshedildiğini; yeni mevsimin başında işbaşı yapması için davet edilmesine rağmen işbaşı yapmadığı için ihbar ve kıdem tazminatı hakkının olmadığını, isteklerinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı vermeden iş akdini feshetmesinin haksız olduğu gerekçesi ile isteklerin kabulüne karar verilmiş, Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın normatif dayanakları 4857 sayılı Kanun'un 25/11 ve 1475 sayılı Kanun'un 14. maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(g) bendinde, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücreti ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz, işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih hakkı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır, işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkân yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/11-h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen bir ay ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sonra erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa bu takdirde söz konusu günlerde devamsızlık da iş sözleşmesinin feshine neden oluşturur.
Somut olayda sözü edilen hükümlere göre davacı mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken 2002 yılı çalışma mevsiminde davalı işveren tarafından işe usulünce çağrılmasına rağmen geçerli bir mazereti olmaksızın işbaşı yapmamıştır. Öte yandan, önceki yıllarda iş akdinin davacı işçinin istemi üzerine askıya alınması ücretsiz izin mahiyetinde olup, bu da ancak iki tarafın kabulü ile mümkündür. Bu durumda davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi haklı olup, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy