(818 S. K. m. 117, 325) (4857 S. K. m. 25) (1475 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 283, 284)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Bıçaklı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, sözleşmesinin bir ay önce bildirimde bulunulması şartına uyulmaksızın haksız olarak feshedildiğini bildirerek, bakiye süre ücreti talebinde bulunmuştur.
Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi halinde işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Borçlar Kanunu'nun 325. maddesinde, İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirlenmiştir. Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için iş sözleşmesi, işverence feshedilmiş olmalıdır. Öte yandan, iş sözleşmesini feshinin haklı bir nedene dayanmaması gerekir. İşverenin feshi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin ilk bendinde yazılı olan sağlık sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve iyiniyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayıcı sebeplere dayanması durumunda işçinin sözleşmenin kalan süresine ait ücretler bakımından talep hakkı doğmaz.
4773 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 15.3.2003 tarihi sonrasında İş Hukukunda geçerli fesih kavramı da yerini almıştır. Her ne kadar anılan fesih, gerek 4773 sayılı yasa ve gerek 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da geçerli nedenin sonuçlarının tartışılması gerekir. Geçerli neden ister, işletmenin ve işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın yada işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlığına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.
Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunu'nun 117. maddesinde sözü edilen ifa imkansızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi lazım gelmez.
İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Borçlar Kanunu'nun 117. maddesi anlamında borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen ifa imkansızlığının ilk koşulu; edimin yerine getirilmesinin mantıki ve pratik yönden hiç kimseden beklenememesi yani imkansızlaşmasıdır. İkinci olarak imkansızlığın devamlı olması gerekir (Serozan, Rona: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 2002.157).
İşçinin iş görme edimini ifa edememesi, işverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadır. O halde sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir.
Borçlar Kanunu'nun 325. maddesinde ücretten söz edilmekte ise de, bunun aslında kusurlu sorumluluk haklinde ödenen bir tazminat olduğu öğretide kabul edilmiştir (Oğuzman, M. Kemal: Türk Borçlar Kanunu ve İş mevzuatına göre Hizmet iş aktinin feshi, İstanbul 1955, s.152). Maddenin indirimi öngören 2. fıkrası da bizi bu sonuca yöneltmektedir. Nitekim işçinin bakiye süre içinde başka bir işte sebebiyle elde ettiği gelirleri belirli süreli sözleşmenin kalan süresinde elde edeceği tutardan daha fazla ise, bakiye süre ücretine hak kazanamayacaktır. Bu açıklamalara göre bakiye süre ücretinin tazmin yönü ağır basmaktadır.
O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanması söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalışmanın karşılığı değildir. Sosyal Sigortalar Kurumuna bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair pirim ödemesi de gerekmez.
Borçlar Kanunu'nun 325. maddesine göre, işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği, yada iş arayıp aramadığı araştırılmalı ve buna göre sonuca gidilmelidir.
İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse, bu tutarın, bakiye süre ücretinden hak kazanılan tutardan indirilmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle mahsup işlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleştirilmelidir.
Somut olayda mahkemece bakiye süre ücretine hüküm kurulmuş, ancak bozma ilamı ile BK 325. maddede yer alan düzenlemeye göre, davacının işi yapmamasından dolayı tasarruf ettiği veya bu süre içinde çalıştığı ve başka işte kazandığı veya kasten feragat eylediği şeylerin mahsubu yapıldıktan sonra kalan miktara hükmetmek gerektiği hususuna dikkat çekilmiştir.
Bozmaya uyduğunu belirten mahkeme, bozma gereğini yerine getirmemiştir. Borçlar Kanunu'nun 325. maddesi de; belirli süreli hizmet akdi ile çalışan işçinin işine son verilmesi halinde, geri kalan süre için işçinin istekte bulunabileceği öngörülmüştür. Anılan yasa maddesi uyarınca davacının işi yapmamasından dolayı tasarruf ettiği veya bu süre içinde çalıştığı ve başka işte kazandığı veya kasten feragat eylediği şeylerin mahsubu yapıldıktan sonra kalan miktara hükmetmek gerekir. Mahkemece söz konusu araştırma yapılmalı, bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre bir karara varılmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy