(4857 S. K. m. 31)
Dava: Davacı, tazminat alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına alınmıştır.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi Y. Tekbaş tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi davalıya ait işyerinde 15.3.1999 tarihinde çalışmaya başlamış ve 31.3.2004 tarihinde muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle iş sözleşmesi sona ermiştir. Davacının 30.9.2004 tarihinde terhis olması üzerine aynı gün işverene başvuruda bulunarak işe başlamayı talep etmiş, davalı işverence işe alınmamıştır. Davacı işçi açmış olduğu bu davada, 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde öngörülen tazminatın ödetilmesini talep etmiş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Davada temel uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde sözü edilen düzenlemenin, muvazzaf askerlik sebebiyle iş ilişkisinin sona erdiği durumlarda da uygulama alanı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Belirtilen hükümde, "Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder" şeklinde kurala yer verilmiştir. Maddenin başlığında da muvazzaf askerlik ödevi dışında silahaltına alınmadan söz edilmemiştir. Her ne kadar belirtilen maddenin birinci fıkrasında, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınmadan söz edilmişse de, bu düzenleme sözleşmenin iki ay sonra feshedilmesiyle ilgilidir. Tazminatı düzenleyen 31. maddenin son fıkrasında, "herhangi bir askeri ödev" ifadesiyle muvazzaf olsun veya olmasın askeri bir görev nedeniyle işinden ayrılan işçilerin yeniden işe alınmaları öngörülmüştür (Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 3. Baskı, s.414.).
Konuyla ilgili Dairemiz kararları da muvazzaf askerlik sebebiyle işten ayrılmalarda da ödevin sona ermesini takiben 2 ay içinde işçinin başvurusu üzerine eski işi ya da benzer işlerde boş yer varsa işçinin işe alınması gerektiği yönündedir (Yargıtay 9.HD. 8.11.2004 gün 2004/7607 E, 2004/25022 K). Bununla birlikte yasada yer alan ve işverenin işe başlatma zorunluluğunu öngören ifadeye rağmen, işe başlatmama yaptırımı son cümlede yazılı olan 3 aylık ücret ödenmesinden ibarettir. İşçinin işe alınmaması durumunda işe iade davası açma hakkı yoktur. Zira taraflarca kararlaştırılmadığı sürece muvazzaf askerlikte geçen sürede iş sözleşmesinin askıda olduğundan söz edilemez. İşverence 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesi hükmüne uygun olarak işçinin işe başlatılması, taraflar arasında yeni bir iş ilişkisi kurulması anlamındadır. Başka bir anlatımla 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesi hükmü, işe iadeyi değil, yeniden iş sözleşmesi yapma yükümünü ifade eder.
Sonuç: Somut olayda davacı işçi muvazzaf askerlik ödevinin bitiminde işe dönmek için süresi içinde başvurmuş, mahkemenin yargılama sırasında yapmış olduğu araştırmadan da anlaşılacağı üzere işçinin çalıştırılabileceği boş yer olduğu hale işverence işe alınmamıştır. Bu durumda mahkemece 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde belirtilen tazminatın kabulü yerinde olup, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme kararının ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 03.11.2008 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı işçi, davalı işverenlik nezdinde 15.03.1999-31.03.2004 tarihleri arasında çalıştığını,askerlik ödevi nedeniyle işten ayrıldığını,terhis olmasını takiben 30.09.2004 tarihinde işe alınmasını talep etmesine karşın işverence personel açığı bulunmasına rağmen bu talebin kabul edilmediğini ileri sürerek,İş Kanunu 31 md.çerçevesinde tazminat talep etmiş, yerel mahkemece ıslah talepleri de dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan İş K.nun 31 md.si "Muvazzaf askerlik ödevi dışında
.." silah altına alınan yahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesinin ne şekilde feshedilmiş olacağını düzenlemekte olup eski İş K.nun 27.md de aynı hükümleri içermekte idi,eski yasanın 27/son md. hükmüne aykırı davranan işveren hakkında 1475 s.y.nın 107 md.uyarıca yaptırım uygulanmakta iken 4857 s.y ile tazminat sorumluluğu getirilmiş ve değişiklik gerekçesinde aynen " 1475 s.y.nın 27 md genel olarak korunmuş,son fıkrasında öngörülen sözleşme yapma zorunluluğuyla ilgili hukuki yaptırım boşluğu doldurulmuştur
" denilmiştir. Bu düzenleme getirilmeden önce yukarıda değinildiği gibi 27 md.aykırılık halinde eski yasanın 107 md. muvazzaf askerlik görevi dışında askeri ve kanuni ödev sonunda işbaşı yapmak isteyen işçi için uygulanmaktaydı.(Aynı görüş.Doç.Dr.C.İ.Günay İş Kanunu Şerhi 2001,s.2476)
Somut olayda davacı işçi, muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılmış olup bu hal,halen yürürlükte bulunan 1475 s.y.nın 14 md.uyarınca kıdem tazminatı ödemeyi gerektirmektedir. Davanın yasal dayanağını oluşturan İş K.nun 31 md. ise muvazzaf askerlik ödevi dışında herhangi bir sebeple silah altına alınan,işyerindeki kıdemi bir yıl ve daha fazla olan işçinin hizmet akdinin hemen feshedilemeyeceğini ve kıdemine göre 90 güne kadar geçecek süre sonunda hizmet akdinin feshedilmiş sayılmasını düzenlemektedir.Dolayısıyla muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılan işçinin yasanın 31/son md.de öngörülmekte olan tazminattan yararlanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum. 03.11.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy