(4857 S. K. m. 17, 20, 21, 25, 56) (1475 S. K. m. 14)
Dava: Davacı, ihbar, kıdem ve işe başlatmama tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, kesinleşen işe iade davasından sonra süresinde müracaat ettiği halde işe başlatılmamak suretiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacıya işe başlaması için bildirilen tarihte davacının işe başlamadığını, iş sözleşmesinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren davacının 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmadığı, bu nedenle 14.7.2003 tarihinde gerçekleştirilen feshin geçerli hale geldiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile ihbar ve kıdem tazminatı konulanda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır, işçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz, işverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 2 g bendinde bu süreyi aşan mazeretsiz devamsızlık hallerinde işverenin haklı fesih imkanı doğmaktadır, işçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir, işe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. İşe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda davacının işe iadesine ilişkin verilen Ankara 13.10.2003 gün ve 2003/1623-1550 sayılı kararı Dairemizin 4.12.2003 gün ve 19440-19128 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir. Davacı kesinleşen kararın 13.1.2004 günü kendisine tebliğ edildiğini belirterek aynı gün işe başlatılmak için yazılı olarak işverene başvurmuştur. Sözü edilen yazı işverene 16.1.2004 tarihinde davalı işverene tebliğ edilmiştir. Davalı işveren, 22.1.2004 tarihli ihtarnamesi ile davacıya A.U. İbni Sina Hastanesi 5. Kat Morg Girişi Samanpazarı/Ankara adresine başvurması gerektiğini bildirmiş, ardından 11.3.2004 tarihli tutanakta 22.1.2004 tarihli işe davet yazısı üzerine davacının şirkete başvurduğu, ancak kendisine 12.3.2004 tarihinde işe başlayacağının bildirildiği belirtilmiştir. Gerek davacı tarafından davalı işverene gönderilen yazı içeriğinden gerekse işverence düzenlenen belgelerden davacının süresi içinde davalı işverene başvurduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının süresi içinde başvurmadığının kabulü doğru olmamıştır. Davacının süresinde müracaatına rağmen işverence süresi içinde işe başlatılıp başlatılmadığı araştırılarak sonucuna göre işe başlatmama tazminatı hakkında hüküm kurulması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde anılan isteğin reddine karar verilmiş olması hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.12.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy