(4857 S. K. m. 2, 18, 21) (818 S. K. m. 18)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.K ar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı PM A. Şirketi işçisi olarak adı geçen şirketin işyerinde işe başladığını, 01.01.2004 tarihinden itibaren işten atılma korkusu ile diğer şirket işçisi olarak kayıtlarda gösterildiğini, asıl işverenin PM şirketi olduğunu, adı geçen şirketin yasal sorumluluklardan kurtulmak, sendikalaşmayı önlemek, ucuz emek sağlamak üzere merkezi, İstanbul'da olan diğer davalı şirketin işçisi olarak gösterdiğini, iş sözleşmesinin beş arkadaşı ile birlikte gerekçesiz feshedildiğini, geçerli neden bulunmadığını iddia eden davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren PM şirket vekili, davacının şirketlerinde 20.09.2003-31.10.2003 tarihleri arasında çalıştıktan sonra kendisinin işten ayrıldığını, davanın hak düşürücü süre için de açılmadığını, davanın reddi gerektiğini savunurken, diğer davalı Yetsan şirket temsilcisi ise, şirketin diğer şirketin tüm işyerlerindeki temizlik işini üstlendiğini, davacının 18.11.2003 tarihinde işe alındığını, diğer şirket ile ilişkisi olmadığını, davacının disiplinsiz davranışları olduğunu, buna rağmen işten atılmadığını, diğer şirket ile sözleşmenin sona erdiğini, İstanbul'da iş önerildiğini, ancak kabul etmediğini ve kendisinin ayrıldığını belirtmiştir.
Mahkemece, davacının 20.09.2003 tarihinden itibaren PM şirket işçisi olarak işe başlatıldığı, 31.12.2003 tarihinde bu şirketten ayrıldığı ve temizlik işinin ihale ile alan Yetsan şirket işçisi olarak 01.01.2004 tarihinde çalışmasına devam ettiği, davacının iş sözleşmesinin Yetsan şirketi tarafından İstanbul ilinde çalışmayı önermesi ve davacının kabul etmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiği, önerinin yazılı yapılması gerektiği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davalı PM A. Şirketi yönünden REDDİNE, davalı Yetsan A. Şirketi yönünden Kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu'da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı birlikte sorumluluk deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
Somut uyuşmazlıkta davacı işe ilk girişte PM şirket işçisi olarak çalıştığını, daha sonra diğer şirket üzerinde gösterildiğini, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu ileri sürmüştür. Davacının başlangıçta adı geçen şirket işçisi olarak çalıştığı da kayıtlarla sabittir. O halde öncelikle muvazaa iddiası üzerinde durulmalı, davalılara arasındaki sözleşme getirtilmeli, yukarda belirtilen muvazaa kriterleri araştırılmalıdır. Muvazaa olgusu sabit olduğu takdirde, davalı PM şirketinin asıl ve gerçek işveren olduğu kabul edilmeli ve adı geçen davalı hakkında hüküm kurulmalıdır. Davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığı, davacının diğer davalı işçisi olduğu kabul edildiği takdirde ise, asıl alt işveren ilişkisi nedeni ile davalı PM şirketinin feshin geçersizliğine bağlı işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden diğer davalı ile birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.04.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy