(4857 S. K. m. 5, 20) (2821 S. K. m. 30) (4721 S. K .m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, 2002 yılından itibaren davalı vakfa üye kaydı yapılamadığını ve 2000 yılında 28.841 olan üye sayınının 2006 yılında 7.698 e düştüğünü, sosyal güvenlik yardımları bölümünün tasfiyesine girildiğini ve aktüerya raporuna göre vakfın 45.000.000 YTL. teknik açığının bulunduğunu, işyerine yeni eleman alınmadığını ve 2002 yılından itibaren fazla mesai yapılmadığını, 2006 yılında 10 eleman çıkarıldığını, iş hacminin azalması sebebiyle davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı, işten çıkarmada objektif kriter bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2.maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterle öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Dosya içeriğine ve davalı işverenin aynı nedenle iş sözleşmesini feshettiği emsal davalarda keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarında, davalı vakfın beş katlı işyerinde 2 ve 3. katlarında faaliyet yürütüldüğü, 4 ve 5. katların atıl vaziyete olduğu, 1. katının kiraya verildiği, vakıf kayıtlarına göre üye sayısında %72 oranında azalma olduğu, 2002 yılında alınan tasfiye kararının 18.01.2006 tarihinde kesinleştiği, tasfiye paralarının ödenmesine karar verildiği, iş hacmindeki azalma nedeni ile personel fazlalığının azaltılması zorunluluğu doğduğu, 2005 yılı sonu itibari ile işyerinde 38 kişi çalıştığı, yeni işçi alınmadığı, sadece sosyal güvenlik bölümünde çalışan kaldığı, bu personelinde tasfiye ile ilgili üye paylarının ödenmesi için görevlendirildiği, yeni bir iş verilmesi imkanı olmadığı saptanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta işletme ve işyeri gerekleri nedeni ile önlem olarak alınan işten çıkarma kararının ekonomik nedenlere dayandığı, istihdam fazlalığı meydana geldiği, işverenin kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığının kanıtlandığı, işverenin keyfi davrandığının belirlenemediği ve işten çıkarılacakların belirlenmesinde işvereni bağlayan bir kriter bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesinin feshi işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklandığından, istemin reddi gerekir. Yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30.00 YTL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile karar verildi. 14.04.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy