(4857 S. K. m. 2, 19, 20) (1475 S. K. m. 1, 2) (5393 S. K. m. 67)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davalı Belediye Başkanlığı vekili ve davalı Şirket temsilcisi tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı Belediye Başkanlığı'na ait işyerinde Belediye tarafından kurulan şirketler üzerinde çalıştırıldığını, sendikal örgütlenme ve TİS'den yararlanmaları üzerine bu şirket işten çıkartılıp, bu hizmetlerin başka şirketlere verildiğini, hizmetlerin devam ettiğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi davalı Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve Belediye'nin sermayesine ortak olduğu diğer davalı şirket aleyhine dava açarak, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili, husumet itirazı ile davalı ile diğer davalı şirket arasında sermaye ilişkisi haricinde bir ilişki bulunmadığını, diğer şirketin tüzel kişiliğinin bulunduğunu ve davacının bu şirket işçisi olduğunu, Belediye'den ihale alan diğer şirketlerden farkı olmadığını, Belediye Başkanlığı'na husumet yöneltilemeyeceğini, Belediye ile diğer davalı arasında Belediye hizmetlerinin yürütümü açısından ihtiyaç duyulan işçilerin temini amacı ile ihaleler yapıldığını, Gazibel şirket ile de bu ihalenin yapıldığını, işçilerin alımı ve çıkarılmasına Belediye Başkanlığı'nın karışmadığını, asıl işveren hakkında işe iade kararı verilemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunurken, diğer davalı şirket temsilcisi, davacının dava açtıktan sonra yeni iş bulduğunu, davanın konusuz kaldığını, iş sözleşmesinin de kendi kusurundan dolayı feshedildiğini, fesih gerçekleşmeden davanın açıldığını, 250 civarında sendikalı işçi olduğunu, iş sözleşmesi feshedilen 12 işçi, dava açanların ise 4 işçi olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatlarının 31.12.2006 tarihi itibari ile ödendiğini, yeni işçi alınmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Mahkemece davacının davalılardan Belediye Başkanlığı faaliyetinde bulunan işyerinde Belediye tarafından kurulan ve Belediye'ye ait olan şirketlerce çalıştırıldığı, emsal davalarda iki şirket arasındaki bağlantının kesinleştiği, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalıların 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun 1/son maddesi uyarınca işveren sıfatı ile birlikte sorumlu oldukları, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedilmesine rağmen, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19/2 maddesi uyarınca savunmasının alınmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunun'da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu'nun 2'nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu'nun 67'nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı birlikte sorumluluk deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu yönünde bir iddia olmadığı gibi, mahkemece aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı da sermaye ilişkisi dışında bir bağlantı bulunmadığını, Belediye hizmetlerinin ihale ile adı geçen şirkete verildiğini savunmuştur. Davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedildiği, ancak savunmasının alınmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınmadan ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu iş ilişkisinin kurulmasını sağlayan işe iade yönünde sorumlu tutulamayacağı dikkate alınmadan, asıl işveren içinde işe iade kararı verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren Gazibel Hİzmet Müşavirlik İnş. San. Tic. A. Ş. işyerine işe iadesine,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,
4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin gerektiğine,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu 40.40 YTL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,
Kesin olarak 12.05.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy