(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 25)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemesi nedeni ile devamsızlıktan dolayı iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının 14.5.2007 tarihinde bir günlük istirahat aldığına dair doktor raporu aldığı, İş Kanunu'nun 25/ıı-g maddesinde belirtilen fesih nedeninin oluşmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İş Kanunu'nun 18'nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. işverenin iş sözleşmesinin süreli feshini geçerli kılan işçinin davranışları, İş Kanunu'nun 25'nci maddesi gereğince haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen ve işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir. işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu, işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. başka bir anlatımla, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceği durumlarda, fesih için geçerli nedenin bulunduğu kabul edilmelidir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. bu nedenle, işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin ve işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerekir. Öte yandan, işçinin isteseydi yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağı da belirlenmelidir. eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir (Berkowsky, W, Die Personen-und verhaltensbedingte Kündigung, 9 Rdnr. 15, sh.217). Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu'nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
Sözleşme ilişkisi kapsamında işçi, yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelen birçok davranışı için ihtar edilmiş ise, fesih sebebi açısından en son davranışı önem arz eder. İhtar işçiyi ciddi bir şekilde uyarmalı, açıkça ortaya konan kusurlu davranışını tekrarlamamasını talep etmeli, tekrarı halinde, iş ilişkisinin mevcudiyeti ve içeriği açısından aleyhe bir takım sonuçların doğacağını tehdidinde bulunmalıdır.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun gerekçesinde, işçinin işe sık sık geç gelmesi geçerli feshe örnek olarak verilmiştir. Gerçekten de işçi, işe geç gelmek suretiyle iş sözleşmesinde kararlaştırılan edimler (işgörme-ücret) arasındaki dengeyi işveren aleyhine bozmaktadır. Burada geçerli neden açısından önemli olan husus, işçinin işe geç gelmeyi alışkanlık haline getirmiş olmasıdır. Geçerli nedene dayanılarak iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için ise, işçiye önceden ihtar edilmesi gerekir. İşçinin alışkanlık haline getirmesinden kasıt, işçinin gelecekte de işe geç gelmek suretiyle iş ilişkisinde iş görme edimi ile ilgili olarak aksaklık meydana getireceği haklı olarak tahmin edilebilmesidir. Tahmin prensibine göre, işçinin gelecekte de işe geç geleceğinin kabul edilebilmesi için geç kalmanın sebebi ve sıklığı belirleyici olmaktadır. Ulaşımdan kaynaklanan riziko işçiye aittir. İşçinin işe geç gelmesi gibi, iş süresi bitmeden evvel izin almadan işyerinden ayrılması da önceden ihtar yapılması koşuluyla geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmelidir.
İnceleme konusu olayda; davacının 22.4.2007, 29.4.2007 ve 14.5.2007 tarihlerinde nedensiz olarak işe gelmediğinden söz edilerek iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25.maddesi uyarınca feshedilmiştir. Davacı 22.4.2007 tarihi için ihtar verilmiştir. 13.5.2007 günü doktor raporuna göre raporlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı fesih nedeni yapılan 29.4.2007 tarihindeki devamsızlığı konusunda herhangi bir delil sunmamıştır. Öte yandan, davacının çalışma süresi içerisinde işe mazeretsiz gelmediği günlerden dolayı birden çok kez yazılı olarak ihtar edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirecek bir eylem söz konusu değilse de, davacının ihtara rağmen devamsızlıklarının işyerinde olumsuzluklara yol açması nedeni ile feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir. Mahkemece sadece 14.5.2007 günü davacının istirahatlı olduğundan söz edilerek feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmış olması hatalı bulunmuştur.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1- İzmir 10. İş Mahkemesinin 6.9.2007 gün ve 612-415 sayılı kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2- Davanın REDDİNE,
3- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4- Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı (30.00) YTL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500.- YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 02.06.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy