(2004 S. K. m. 50, 67, 68, 69) (1086 S. K. m. 190, 225, 388, 389, 416, 417, 423) (1136 S. K. m. 169) (818 S. K. m. 43, 44, 161)
Dava: Davacı, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı ile cezai şart alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.P. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Yargıtay Kararı
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı vekili, iş sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve alacaklarının tahsili için icra takibine geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, sözleşmenin kendilerini bağlamadığını, çift imza ile temsil edildiklerini savunmuştur.
Mahkemece, Kadıköy 3. İcra Müdürlüğü'nün 2003/3283 no.lu dosyası ile yapılan takibe davalının yetki itirazında bulunduğu ve bunun davacılar tarafından kesinleştirilmediği, böylece ortada bir takibin olmadığı, anlaşıldığından davacının bu talebinin reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.
İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davalarda icra dairesinin yetkisi noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İlamsız takipte borçlunun yetkiye ve borca birlikte itirazı nedeniyle takibin durması karşısında yasa, bunu kabul etmeyen alacaklıya takibin devamını sağlamak için iki yol tanımıştır. Bunlardan birisi İcra İflas Yasası'nın 68 ve 69. maddelerine göre tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemek, diğeri ise aynı yasanın 67. maddesi gereğince mahkemeye başvurmak suretiyle itirazın iptalini istemektir.
Her iki halde de gerek mahkeme, gerek tetkik mercii takibe yapılan itiraz nedenleri hakkındaki incelemesinde bu nedenler içinde varsa yetki itirazını HUMK 190 ve 225. madde hükümleri dairesinde öncelikle incelemek ve karar vermek zorundadır.
İtirazın iptali davasında mahkeme icra dairesinin yetkisine yapılan itirazı tetkik merciinin yerine geçerek çözümleyecektir. Bu nedenle mahkemenin İcra İflas Kanunu'nun 50/2. maddesi hükmü doğrultusunda tetkik mercii gibi önce icra dairesinin yetkisine karşı yapılan itirazı inceleyip kesin olarak sonuçlandırması gerekir.
Somut olayda davalı, Kadıköy İcra Müdürlüğü'nde yapılan takibe karşı icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmiştir. Bu durumda mahkemece öncelikle icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz incelenerek icra dairesi yetkili gördüğü takdirde işin esasının incelenmesi, yetkili görülmediği takdirde bu bağlamda itirazın iptali davasının reddi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
3) Yargılama giderlerinden sayılan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423, Avukatlık Kanunu'nun 169 ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıka sıkıya bağlı bulunan avukatlık ücretinin; haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haksız davranışta bulunan bir kimsenin, bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması hukukun genel kurallarındandır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine ilişkin 417. maddesi bu ilkeye dayanmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388. ve 389. maddeleri uyarınca hükmün, taraflara yönelik olarak kurulması gerekir. Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise, vekalet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir. Her iki tarafın kısmen haklı, kısmen haksız çıkması durumunda, her iki taraf da vekalet ücretinden sorumlu tutulacak, vekalet ücreti kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınacaktır (HUMK m. 416, m. 417).
Vekalet ücretinin, her yıl Aralık ayında Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından onaylanan Avukatlık Ücret Tarifesi'ndeki hükümlere ve oranlara göre belirlenmesi gerekir.
Avukatlık (vekalet) ücreti Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423/6. maddesinde açıkça belirtildiği üzere yargılama giderlerindendir. Vekalet ücreti de, diğer yargılama giderleri gibi müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı bir surette bağlı fer'i haklardandır. Fer'i hakların sonuçlandırılması ve karara bağlanması, asıl hakkın sonuçlandırılmasına ve karar verilmesine bağlı olacaktır.
Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43, 44 ve 161/son maddesinden kaynaklanan bir indirim ise, indirim miktarı yasadan kaynaklandığından bu indirim nedeni ile davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyecektir. Kısmen reddedilen miktar asıl alacaktan hakkaniyet ve takdiri indirimden kaynaklanmakta ise, bu durumda davalı yararına vekalet ücretine karar verilmelidir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir (22.07.2008 gün ve 2007/10517 Esas, 2008/21746 Karar sayılı ilamımız).
Somut olayda mahkemece alacak davası yönünden hüküm kurulurken cezai şart alacağından Borçlar Kanunu 161/son maddesi uyarınca indirim yapılmıştır. Bu durumda indirim miktarı yasadan kaynaklandığından bu indirim nedeni ile davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru değildir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy