(4857 S. K. m. 2, 18, 21) (818 S. K. m. 18)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının 2.12.2005 - 30.1.2006 tarihleri arasında çalıştığını, altı aylık kıdemi doldurmadığı için işe iade davası açamayacağını, iş sözleşmesinin şirketin imzaladığı müteahhitlik sözleşmesinin 30.1.2006 tarihinde sona ermesi nedeni ile feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davacının 28.2.2005 tarihinde CHS Ltd. Şti.'nin işçisi olarak işe başladığı, CHS ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığı, 2.12.2005 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başlamasına göre 6 aylık kıdemi doldurmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı işçinin 28.2.2005 tarihinde dava dışı CHS Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti.de çalışmaya başladığı, işin davalı şirketçe üstlenilmesinden sonra aynı işyerinde bu defa davalı şirkete bağlı olarak 2.12.2005 tarihinden itibaren çalışmaya devam ettiği, 30.1.2006 tarihinde taşeronluk ilişkisinin sona erdirildiğinden söz edilerek iş sözleşmesinin davalı şirketçe feshedildiği anlaşılmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. Alt işverene verilebilecek işlerin teknolojik neden gerektireceği baskın öğe olarak kabul edilmektedir. Dairemiz kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair bazı istisnalar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa kriterleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüş olmakla kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi mümkün görülmemelidir. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Somut olayda, davalı şirket ile dava dışı CHS Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti. arasında mevcut olduğu belirtilen alt işverenlik uygulamasına ilişkin sözleşme dosyada bulunmamaktadır. Öncelikle söz konusu sözleşmenin getirtilerek yukarıda belirtilen esaslara uygun olup olmadığı yönünden incelemeye tabi tutulmalı, gerekirse işyerinde keşif yapılarak uzman bilirkişi aracılığı ile alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olup olmadığı belirlenmelidir. Muvazaa bulunduğu takdirde davacı başlangıçtan itibaren dava dışı CHS Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti.'nin işçisi olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda davacının husumette yanıldığı kabul edilerek davasını gerçek işverenine yöneltmesi imkânı verilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olmadığı sonucuna varıldığı takdirde ise işyerinin asıl işverenden alt işverene devredilmesi nedeni ile devirden önce geçen çalışma süresinin de göz önünde bulundurulması gerektiğinden davacının altı aylık kıdemini doldurması nedeni ile işin esasına girilerek sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy