(4857 S. K. m. 2, 4, 6, 7, 17, 18, 21, 66) (1475 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 214, 217, 274, 378)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalıya ait işyerinde 19.02.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, ancak 8 ay kadar sigortasız çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve yazılı bildirim yapılmadan feshedildiğini iddia eden davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Usulüne uygun tebligata rağmen, davalı işveren davayı takip etmemiş, davacının işyerinde disiplinsiz davranışları ile ilgili tutanaklar ve fesih tarihinde işletme ve işyeri gereklerim ile işten çıkartıldığında dair fesih tutanağı ibraz etmiştir.
Mahkemece, kayıtlara göre davacının işyerinde 21.10.2006-10.04.2007 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeminin 5 ay 19 gün olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
HUMK.'un 214. maddesi uyarınca, iki taraf arasında dilekçeler alındıktan sonra davanın yargılama ve karar için yeterince aydınlanmadığı durumda, taraflara eksik tarafların bildirilmesi ve bu yönlerin açıklığa kavuşturulması gerekir. Aynı kanunun 217. maddesi uyarınca, davanın ispatlanması için delil bildirilmesi gerekiyor ise, taraflara uygun süre verilmesi gerekir. Keza, ayın kanunun 378. maddesine göre, Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tanık hakkında 274. madde saklı olmak üzere ileri sürülen konuların yeni deliller ile ispatlanmasına karar verebilir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66'ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içerisinde geçirmiş olması zorunludur.
Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18'nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17'nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.
Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.
Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun'daki aylık kıdem şartını, "altı aylık işçilik kıdemi" şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.
Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7'ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.
Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu'nun 4'üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması hâlinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.
4857 sayılı Kanun'da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
İşyerindeki çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilir. İspat kayıtla olabileceği gibi, tanık dinlenerek de çalışma süresi belirlenebilir. İşyerinde geçen hizmetin özellikle işyerinde davacı ile birlikte çalışan bordro tanıkları, olmadığı takdirde komşu işyeri tanıkları dinlenerek açıklığa kavuşturulması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işyerinde 19.02.2006 tarihinde işe girdiğini ve 8 ay sigortasız çalıştırıldığını iddia etmiş, davalı ise bu iddiaya karşı herhangi bir savunma da bulunmamıştır. Dinlenen tek tanık davacının annesi olup, iddiayı doğrulamıştır. Ne var ki bu delil durumu, yukarda açıklanan ilkelere göre davacının 21.10.2006 tarihinden önceki çalışma olgusunu kanıtlamaya yeterli değildir. Bu nedenle özellikle işverene ait işyeri kayıtları getirtilerek, iddia edilen dönemle ilgili HUMK.'un 214, 217 ve 378. maddeleri kapsamında bordro tanıkları saptanmalı, bordro tanıkları dinlenmeli, çalışma olgusu saptandığı takdirde, feshin geçersizliği ve işe iade istemi kıdem şartı gerçekleştiği kabul edilerek incelenmeli, aksi takdirde ise şimdiki gibi karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy