(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21, 25)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilirken fesihte sendikal neden bulunmadığı kabul edilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedildiği, yasal savunma alınma zorunluluğunun yerine getirilmediği gibi, geçerli nedenin kanıtlanmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı, davacının da sendikal neden iddiasını somut olarak kanıtlayamadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilirken fesihte sendikal neden bulunmadığı kabul edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. İşçi iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürebilir. Bu durumda, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi olgular açıklığa kavuşmalı ve sendikal neden üzerinde durulmalıdır.
Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.
4857 İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalı işverenin davacının davranışlarından kaynaklanan nedene dayandığı, ancak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19/2 maddesi uyarınca davacının savunmasını almadığı, feshin salt bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir.
Ancak davacı işçi, fesih sebebini sendikal neden olarak ileri sürmüş ve bu konuda çıkarılanların sadece sendika üyesi olduklarına, üyelikten istifa edenlerin çıkarılmadığına, dair deliller sunmuştur. Davacı taraf, fesihten önce sendika üyesi sayısı 48 iken, fesihten sonra işyerinde çalışan üye sayısını 5 olduğunu, 30 işçinin bizzat notere götürülerek üyelikten istifa ettirildiğini, sendika üyesi 15 işçinin işten çıkartıldığını iddia etmiştir. Sendikanın da fesihten önce yetki tespiti için başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece sunulan bu deliller ile davacı tarafın bu iddiası üzerinde durulmamıştır. İşe başlatmama tazminatının belirlenmesinde önemli olan sendikal neden konusunda, yukarda belirtilen ölçütler kapsamında araştırma yapılmalı ve sonucuna göre işe başlatmama tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy