(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 24, 46, 47, 57) (5393 S. K. m. 1, 7, 11, 14, 16)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, terfi zammı, ikramiye, sosyal yardım, fazla mesai, bayram ve genel tatil, hafta tatili, ücret ve geç ödenen ücretin %5 fazlasının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan .... Gazetecilik San. Ve Tic. Ltd. Şti. ve davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi .... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 7. maddesinde gazetecinin ihbar öneli vererek her zaman iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilirken, 11/1 maddesinde ise işçinin ihbar öneli beklemeksizin ancak, Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde iş sözleşmesini feshedebileceği, bu maddenin 2. fıkrasında da tazminata hak kazanacağı düzenlenmiştir. Kanunu'nda, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesindeki gibi ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile işçinin bildirimsiz iş sözleşmesini fesih hakkı ve kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu yönde yasada açık bir boşluktan söz edilebilir. Zira açık boşluk, düzenlemenin amacına ve temel düşüncelerine göre cevap verilmesi gereken bir soruna kanunun cevap vermemesi olarak tanımlanmaktadır. Somut uyuşmazlığa kanunun ne lafzına, ne de onun yorumu ile elde edilen içeriğine olumlu veya olumsuz herhangi bir çözüm getiren kurala rastlanmazsa, bu durumda açık boşluk vardır. (KIRCA, Ç, Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi 2007. Sayı: 1, s:94)
Karşı görüş olarak Basın İş Kanunun kapsamındaki gazetecinin ücretlerinin zamanında ödenmemesi neden ile kanunun 14. maddesinde geçecek her gün için %5 fazla ödeme öngörüldüğü, gazetecinin bu hükümden yararlandığı, bu nedenle açık bir boşluktan söz edilemeyeceği belirtilebilir. Ancak günlük %5 fazla ödeme ile ilgili düzenleme Yargıtay'ın kararlılık kazanan uygu-laması gereği Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca çok büyük oranda takdiri indirime tabi tutulmakta ve bir nevi bu düzenlemede de örtülü (gizli) boşluk kabul etmektedir. Örtülü boşluk, kanunun çok geniş kapsamlı, gerekli istisnalara yer vermemiş olan kelime anlamının, kanunun amacı ve negatif eşitlik ilkesi (eşit olmayana eşit şekilde davranmama) esas alındığında bir sınırlandırmayı gerektirmesi durumunda ortaya çıkan boşluk olarak tanımlanmaktadır. Örtülü boşluk durumunda, kanunda somut olaya uygulanması mümkün bir kuralın açıkça düzenlenmiş olduğu görülmektedir, ancak kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, düzenleme somut olaya uygun bulunmaktadır. (KIRCA, Ç, s:96) Basın İş Kanunu'ndaki %5 fazla ödeme, kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, negatif eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu için örtülü boşluk kabul edilerek ve bu boşluk amaca uygun sınırlama ile doldurularak Borçlar Kanunu'nun 43. ve 44. maddeleri uyarınca bir indirime tabi tutulmaktadır.
Yukarda açıklandığı gibi, Basın İş Kanunu'nda ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile fesih hakkının kullanılmaması yönünde yasada açık boşluk, günlük %5 fazla ödeme yapılacağı yönünde ise bir örtülü boşluk bulunmaktadır. Örtülü boşluk Yargıtay'ın yerleşik uygulaması ile Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. Maddeleri uyarınca bir sınırlamaya tabi tutularak giderilmektedir. Ancak bu giderilirken, iş sözleşmesinin temel unsurlarından biri olan ücretin ödenmemesi halinde, fesih hakkının tanınmaması, yeni bir eşitsizlik durumu yaratacaktır. Basın iş Kanunu'nun 11/1 maddesindeki hallerin sınırlı olmadığı ve ücreti ödenmeyen işverenin bu tutumunun kanuna ve sözleşmeye aykırı olduğu, bu durumun da kusur sayılması gerektiği öğreti de ileri sürülmektedir (Akyiğit, E. Ücretin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih İmkanı Verir mi? Yargı Dünyası, Mart 2002, Sayı: 75, Sayfa: 23). Sözleşmeye aykırı davranış sonucu meydana gelen eşitsizliğin ve fesih hakkı yönünden açık boşluğun giderilmesi gerekir. Açık boşlukların doldurulmasında öncelikle somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapılmalı ve kıyas yoluna başvurulmalıdır. (KIRCA, Ç, s:97).
İşverenin ücret ödeme, işçiyi koruyup gözetme, eşit davranma borcu gibi borçları, iş sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanunu'nun 344. maddesinde işçinin muhik sebeplerin bulunması halinde ihbar olmaksızın iş sözleşmesini feshedebileceği, akti icra etmemekte haklı gösteren her halin muhik sebep olduğu, aynı yasanın 345. Maddesi uyarınca da, muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu takdirde bu tarafın diğer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldığı fer'i menfaatlerde nazara alınmak üzere tam bir tazminat itasiyle mükellef olacağı açıkça düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu, Genel Kanun'dur. Bu kanun ile Basın İş Kanunu arasında genel-özel kanun ilişkisi olduğu açıktır. Özel kanunda düzenleme olmaması halinde, genel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır. Ücretin zamanında ödenmemesi iş sözleşmesinin açıkça ihlali ve muhik bir tartışmasızdır. Kanununda ücretin özel bir biçimde korunması ve geç ödenmesinden dolayı günlük %5 fazla ödeme öngörülmesi, muhik nedenle fesih olanağını ortadan kaldırılmaz. Ayrıca yukarda açıklandığı gibi, açık boşluk halinde somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapıldığında ve kıyas yoluna başvurulduğunda, öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır. Basın İş Kanunu'na tabi çalışan işçinin ücretinin zamanında ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini bildirimsiz feshinde belirtilen hükümler nedeni ile kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir.
Mahkemece haklı nedenle basın iş çalışanının iş sözleşmesini feshettiği ve kıdem tazminatına hak kanması gerektiği yönündeki gerekçesi açıklanan hukuksal olgular nedeni ile doğru bulunmuştur.
Ancak Basın İş Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca, gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanması için meslekte en az beş yıllık kıdeminin olması gerekir. Ancak, bir defa 5 yıllık kıdem kazanılması durumunda her bir işveren yanında yeni bir 5 yıl kıdem şartı aranmaz. Gazetecini meslek kıdemi, gazetecinin meslekte geçirdiği toplam süreyi ifade eder. Kıdem tazminatı ve yıllık izin bakımından meslek kıdemi, gazetecinin gazetecilik mesleğine ilk girişinden itibaren geçerli olmaktadır. Gazetecinin meslek kıdeminin belirlenmesinde, Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünün kayıtları ile 9. madde uyarınca işverenini verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği sicil kayıtları esas alınır. Ancak gazetecinin meslek kıdeminin daha önce başladığını her türlü yazılı belge ile kanıtlayabilmesi gerekir. Gazeteci ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yapılmamış olması ya da başladığının ilgili kurumlara bildirilmemesi hallerinde dahi, meslek kıdeminin her türlü delille ispatı mümkündür.
5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 8. fıkrasında, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Anılan hüküm, uygulamada gazetecinin kıdemini sıfırlanması olarak bilinse de, en az 5 yıllık meslek kıdeminin sıfırlanması söz konusu olmaz. Bahsi geçen düzenleme, gazetecinin aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı almamasını öngörmektedir.
Somut olayda, davacının 5953 sayılı yasanın 1. Maddesi uyarınca gazeteci olduğu tartışmasızdır.
Davacı, ücretlerini zamanında alamadığını, fazla mesai vb. haklarını alamadığını, bu sebeple sözleşmeyi sona erdirdiğini bildirmiştir.
Yargılama sırasında ücret alacağı talebi atiye bırakılmıştır.
Mahkemece, yıllık izin ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti istekleri kabul edilerek, diğer bir kısım talepleri ile birlikte kıdem tazminatı isteği reddedilmiştir.
Davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağının ödenmediği sabittir. Bu sebeple yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda Basın İş Kanunu'na tabi çalışan davacı işçinin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini sona erdirdiğinden kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
2- Yıllık ücretli izin alacağı belirlenirken ek raporla ilk rapordaki maddi hata düzeltilmiş ise de, Mahkemece dikkate alınmayarak ilk rapordaki miktarın hüküm altına alınması da bozma sebebidir.
3- Davacı, brüt ücret miktarı üzerinden hesaplama yapılması yönünde itirazda bulunmuştur.
Hesaplamaya esas alınan ücret bordrosunun denetime elverişli aslı getirtilerek, fesih tarihindeki ücret seviyesinin tereddüte yol açmayacak şekilde belirlenip, sonucuna göre gerekirse ek rapor alınarak söz konusu alacakları belirlenmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.04.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı davalı yanında 5953 Sayılı Basın İş Yasasına tabi olarak çalıştığı ücret ödemelerinin zamanında yapılmadığını, fazla mesai ücretleri ve diğer haklarının ödenmediğini iş akdini tek taraflı olarak haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı işveren davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davacının ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş akdini feshettiği kabul edilmiş, ancak 4857 SY'nin 24. maddesindeki düzenlenen hususun Basın İş Yasasında düzenlenmediği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı talebi reddedilmiş, diğer işçilik alacakları da kısmen hüküm altına alınmıştır.
Çoğunluk kararı ile azınlık görüşü arasındaki uyuşmazlık davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshedip, kıdem tazminatı talep hakkı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacının faaliyet alanı basın ve yayıncılık olan davalı iş yerinde yap-tığı, işin 5953 sayılı yasanın 1.maddesi kapsamında olduğu çekişmesizdir.
5953 Sayılı Basın İş Yasasında gerek önceki 1475 Sayılı Yasanın 16 maddesi gerekse yürürlükteki 4857 sayılı İş Yasasının 24/II-e maddesinde belirtildiği gibi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin işçiye haklı fesih hakkı vereceği şeklinde bir düzenleme yoktur.
5953 Sayılı Yasada ücretin zamanında ödenmemesinin neticeleri aynı yasanın 14/2 maddesinde Gazetecilere ücretlerinin zamanında ödenmeyen işverenler, bu ücretleri, her gün için %5 fazlasıyla ödemeye mecburdurlar. Şeklinde düzenlemeye yer vermiştir.
Aynı şekilde 5953 Sayılı Yasanın 11. maddesi bu kanuna göre çalışanın hangi durumda (haklı nedenle) feshi hakkı olduğunu düzenlemiştir.
Buna göre Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref ve şöhretini veyahut umumiyetle manevi menfaatlerinin ihlal edici bir vaziyet ihdar edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde gazeteci akdi derhal feshedip kıdem tazminatı talep edebilecektir.
Madde metninden de anlaşıldığı gibi düzenleme çok dar tutulmuştur. Yasada yer almayan ücretin zamanında ödenmemesi hususu işçiye haklı fesih hakkı verip kıdem tazminatı almasına olanak yoktur. Bu konu yasanın bir boşluğu şeklinde değerlendirilip kıyas yoluyla doldurma yoluna gidilmesi de imkansızdır.
Yüksek Y.HGK.nun 16.05.2001 gün 2001/9-417 E 2001/419 K., Yargıtay 9. H.D. 28.06.2007/34521 E, 2007/21159 K, Yargıtay 9 HD 24.02.2003 2003/11580 E, 2004/3119 K Sayılı kararlarında aynı görüş ve doğrultudadır.
Davacının kıdem tazminatı talebinin reddi şeklinde hüküm altına alan yerel mahkeme kararının bu kısmının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASI görüşünde olduğundan sayın çoğunluğun kıdem tazminatına yönelik bozma kararına katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy