(4857 S. K. m. 18, 20, 25, 41)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Karar: Davalı işveren vekili, önce iş sözleşmesinin işletme ve işyerinden kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini savunmuş, daha sonra cevap dilekçesini ıslah ederek, Genel Merkez talimatı ile 01.01.2007-19.01.2007 tarihleri arasında yıl sonu mamul sayımı yapılacağı tüm sevkiyat personeline tebliğ edildiğini, sözlü ve yazılı olarak davet edildiği halde davacının işyerine gelmediği gibi herhangi bir mazeret bildirmediğini, daha önce de sevkiyat binasını kapatarak habersiz işyerini terk etmekten dolayı ihtar cezası aldığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, davalı işverene sendika üyeliğinin bildirilmediğini, sendikal neden bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, 2006 yılı ortalarındaki ihtarın görev yerini diğer vardiyayı beklemeden terk nedeni ile verildiği, davacının normal mesaisini tamamlamış olduğu, geciken işçileri beklemediği, 15.01.2007 tarihli savunma istemli yazıda ise, yılsonu sayımına başlanmasına ilişkin duyuru yapıldığı, sayımın normal çalışma saatleri dışında da devam edeceğine ve davacının yazılı rızası alınarak fazla mesai yapılacağına dair bir bildirim konusunda delil sunulmadığı, fazla mesai yapıldığı halde bordrolarda fazla mesai ücreti ödendiğine dair kaydın bulunmadığı, davacının uyarılmasına rağmen görevlerini ısrarla yapmaktan kaçındığı yönündeki haklı fesih nedeninin oluşmadığı, ancak uyarılara rağmen görevini gereği gibi yapmayan davacının iş sözleşmesinin feshinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedene dayandığı, sendikal nedenin kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının da iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi getirilebilecek sınırlamalara ve işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır. İşverenin fesih öncesinde işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevlerini hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü olarak ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir. İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İşçiye yapılacak hatırlatmada, işçiden yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 41/7 maddesi uyarınca, fazla saatlerle çalışma için, işçinin onayının alınması gerekir.
Dosya içeriğine göre, davalı işveren 14-15.01.2007 tarihlerinde sayım yapılacağını belirterek, Cumartesi ve Pazar günlerine denk gelen bu günler için çalışılacağını duyurmuştur. Bu duyuruda sayım yapılırken, normal mesai dışında fazla mesai yapılacağına dair bir açık bir duyuru olmadığı gibi, davacı işçinin onayı da alınmış değildir. Ayrıca fazla mesai karşılığı ücretlerin ödenmediği de sabittir. Davacının somut uyuşmazlıkta sayım için normal mesaide çalışmasını yaptığı, ancak fazla mesai kalması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu talimata uymadığı anlaşılmaktadır. Esasen bu olgular mahkemenin kabulündedir. Fazla mesai için onayı alınmayan ve ücreti de ödenmeyen işçinin, normal mesaisini tamamladıktan sonra, fazla mesai kalmaması görevini gereği gibi yapmama olarak değerlendirilemez. Davacının normal mesai saatleri içinde görevini yapmıştır. Davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli ve haklı nedene dayanmamaktadır. Davacı ise sendikal neden iddiasını somut olarak kanıtlayamamıştır. İşveren fesih işleminde bir takım nedenlere dayandığı gibi, fesih sendika üyeliğinden çok sonradır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 09.06.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy