(2821 S. K. m. 31) (4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21, 25)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilirken, işe başlatmama tazminatı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işverenin neden çıkarttığını kanıtlayamadığı, davalı işverenin sendikaya üye olan işçileri istifaya zorladığı, istifa etmediği için davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshettiği gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından feshin sendikal nedene dayandığı ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği gerekçesi ile, davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19'uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu'nun 20'nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.
Keza aynı Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar.
Dosya içeriğine göre davacının 11.12.2006 tarihinde sendikaya üye olduğu, sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yetkisi için 13.12.2006 tarihinde başvurduğu, davacının iş sözleşmesinin 18.12.2006 tarihinde sözlü olarak feshedildiği, işverenin fesih işleminde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesine uygun davranmadığı, tutanakların fesihten sonra tutulduğu, geçerli feshin kanıtlanmadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetli bulunmuştur. Ancak mahkemece feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilmesine rağmen, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesi gerekirken, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesi hatalıdır.
Diğer taraftan davacı işçi, fesih sebebini sendikal neden olarak ileri sürmüş ve bu konuda çıkarılanların sadece sendika üyesi olduklarına, üyelikten istifa edenlerin çıkarılmadığına, dair deliller sunmuştur. Davacı taraf, fesihten önce sendika üyesi sayısı 48 iken, fesihten sonra işyerinde çalışan üye sayısını 5 olduğunu, 30 işçinin bizzat notere götürülerek üyelikten istifa ettirildiğini, sendika üyesi 15 işçinin işten çıkartıldığını iddia etmiştir. Sendikanın da fesihten önce yetki tespiti için başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece sunulan bu deliller yeterince incelenmeden feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilmiştir.
Dairemiz uygulamasına göre, feshin sendikal nedene dayandığı iddia edildiği ve ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, çekilenlerin işyerinde çalıştırılmaya devam edilip edilmediği, işyerinde çalışmakta olan sendika üyesi işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususların araştırılması gerekir. İşe başlatmama tazminatının belirlenmesinde önemli olan sendikal neden konusunda, yukarda belirtilen ölçütler kapsamında araştırma yapılmalı ve sonucuna göre işe başlatmama tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.12.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy