(4857 S. K. m. 22, 25, 26)
Dava: Davacı, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, kıdem, ihbar tazminatı ve işlemiş faizi için yaptığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının çalıştığı sürede birçok kez işine gereken özeni göstermemesi ve işini savsaklaması sebepleri ile sözlü ve yazılı uyarılar aldığını son olarak 19/11/2004 tarihinde 24-08 vardiyasında kendisine verilen görevleri gereği gibi yapmadığı, verilen talimatlara uymadığı, bakmakla görevli bulunduğu makinenin arızalanıp hatalı üretime sebebiyet verdiğinin tespiti üzerine alınan savunmasında da bunu kabul ettiğini, işyerinde büyük zarar ve hasara neden olduğundan iş akdinin haklı olarak feshedildiğini ihbar ve kıdem tazminatı alacaklısı olmadığını, bu sebeple yapılan icra takibine haklı olarak itiraz edildiğini, davanın yersiz olduğunu savunmuştur.
Mahkemece, davacının makineye sabun verilmemesi nedeniyle kumaş boyama işleminin hatalı yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, davacının bu karışımı (sabunu katmayı) unuttuğundan boyama işleminin hatalı olduğu, her ne kadar oluşan bu hatalı boya işlemi nedeniyle işverenin ne miktar bir zarara uğradığına ilişkin kesin tespit yapılamamış ise de makinenin tekrar çalıştırılması için gerekli enerji, makinede çalışan işçiler açısından ilave emek ve emek karşılığı ücret, zaman kaybı gibi hususlar nazara alındığında herhangi bir zararın olmadığından söz etmenin mümkün olamadığı; mesai saatleri içinde uyuduğunun tespiti üzerine görevini yapmaması nedeniyle daha önceden uyarı yapıldığı, davacının davranışlarının iş yasasının 25/II-h madde çerçevesinde belirtilen davranışlar içinde olduğu ve feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile isteklerin reddine karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin işveren tarafından hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği aynı zamanda işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
1- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının da iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi getirilebilecek sınırlamalara ve işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.
1475 sayılı İş Kanununda işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı İş Kanunu ile işçinin bu görevi yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir.
İşverenin fesih öncesinde işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü olarak ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.
İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
İşçiye yapılacak hatırlatmada, işçiden yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez.
İşçinin verilen görevi tamamlayamamış olsa da, bir kısmını yapmış olması halinde bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkanının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.
İşçinin çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş oluşu da işverene haklı fesih imkanı vermez. Mahkemece her ne kadar davacının mesai saatleri içinde uyuması nedeni ile 02.10.2003 tarihinde ihtar verildiği, görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği bu nedenle iş akdinin davalı işveren tarafından 4857 Sayılı Kanunun 25/II-h maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiği sonucuna ulaşıldığı belirtilmiş ise de somut olay açısından yukarıda belirtilen esaslara göre 4857 Sayılı Kanunun 25/II-h maddesi uyarınca işverenin haklı fesih şartı gerçekleşmemiştir.
2- Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.
Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.
İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.
Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanunu'nda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.
30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.
Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).
Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da fesih hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
Somut olayda, mahkemece davacının iş akdinin 4857 sayılı Kanunun 25/II-ı maddesi uyarınca davalı işveren tarafından haklı olarak feshedilip edilmediği, gerek işçinin vermiş olduğu zararın miktarının belirlenmemiş olması, gerekse oluşan zarar nedeni ile davacı işçinin kusuru ve kusur oranının tespit edilerek 30 günlük ücretini aşan bir zararın olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Mahkemece gerek görülmesi durumunda olay yerinde keşif yapılarak yukarıda belirlenen esaslar doğrultusunda araştırma yapılıp, davacının iş akdinin bu sebeple haklı olarak feshedilip edilmediği belirlenmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmuş olması hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.12.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy