(2821 S. K. m. 31) (4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21, 22)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işebaşlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, işyerinde üretim giderleri maliyetinin yüksekliği, satış hacminde ve kar marjında düşüklük yaşanması, zarar edilmesi nedeni ile faaliyette devamın sürdürülmesinin imkansız olması gibi ekonomik nedenlerle iki vardiyadan tek vardiyaya indirilme kararı alındığını, kaldırılan vardiya nedeni ile iş gücü fazlalığı oluştuğunu, davacının iş sözleşmesinin bu nedenlerle feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedene dayandığını, davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, davalı işverenin ekonomik nedenlerle ikili vardiyadan tek vardiya sistemine geçmesi nedeni ile iş sözleşmesinin işletme ve işyeri gerekleri ile feshettiği kabul edilmekle birlikte, işverenin öncelikle feshe gidilmemesi için başka tasarruf tedbirlerini uyguladığını ve feshe son çare olarak başvurduğunu, kısaca feshin kaçınılmaz olduğunu, işten çıkarılacakları da belirlerken önce istekli olanları, daha sonra de ilke giren son çıkar kuralına göre en kıdemsiz işçiden başlamak üzere kıdemsiz işçileri çıkardığını kanıtlaması gerektiği, ancak davalı işverenin feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı gibi, en kıdemli ve isteği olmayan işçileri işten çıkardığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı, işyerinde ekonomik sıkıntının işçilerin kabulünde olduğu, halen işyerinde çalışan sendika üyesi işçilerin de bulunduğu, sendikal nedenin davacı tarafından kanıtlanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından feshin sendikal nedene dayandığı belirtilerek işe başlatmama tazminatı yönünden temyiz edilirken, davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).
4857 sayılı İş Kanunu 18/3 maddesi sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Dosya içeriğine göre, davalı işveren ekonomik nedenlerle ikili vardiya sisteminden tekli vardiya sistemi ile çalışma şekline geçildiğini, vardiyanın teke düşürülmesi nedeni ile personel azaltıldığını savunmuş, bu konuda belgeler sunmuştur. Ekonomik nedenlerle vardiya sayısını tekli sisteme indirme ve personel azaltılması kararı bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik neden olan iş hacmindeki daralma araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Mahkemece dosya üzerinde sunulan delilerle karar verilmesi, yukarda belirtilen yargısal denetimleri karşılamadığından, eksik kalmıştır. Ekonomik nedenlerle ikili vardiya sisteminden tekli vardiya sistemine geçilmesi ve bu nedenle işçi çıkartılması kararı, bir işletmesel karardır. Alınan bu karar sonrası vardiya azaltılması nedeni ile istihdam fazlalığı meydana gelecektir. Ancak tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, fesihten önce veya sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, ekonomik nedenlerin kalıcı olup olmadığı, fesih dışındaki örneğin ücretsiz izin uygulaması, fazla mesailerin kaldırılması gibi önlemlerle ekonomik nedenlerin aşılıp aşılamayacağı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünden araştırma yapılmalıdır. Bunun içinde işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, mali ve muhasebe kayıtları, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılacak işçilerin, işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıkları bölümleri gösteren kayıtlar ile fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri SSK bildirgeleri ilgili yerlerden getirtilmeli, işyerinden keşif yapılarak, özellikle mali müşavir yanında işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişi incelemesi yapılmalı ve feshin yukarda belirtilen ilkelere göre geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.
Diğer taraftan davacı feshin başka bir nedene, kısaca sendikal nedene dayandığını ve işverenin keyfi olarak bu nedenle feshettiğini iddia etmiş ve işe başlatmama tazminatının en az bir yılık ücret tutarında belirlenmesini istemiştir. Mahkemece bu istek kabul edilmemiştir. Ne var ki, davacı vekili sadece sendika üyesi işçilerin çıkartıldığını, işverenin sendikanın yetkisine itiraz ettiğini, 12 işçinin sendika üyeliğinden istifa ettiğini, diğer çıkarılan ancak dava açmayan işçilerin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmadığını, feshin sendikal nedene dayandığını iddia etmiş, delil sunmuş ve tanık dinletmiştir. Mahkemece işyerinde halen çalışan sendika üyesi işçilerin olduğu kabul edilerek, feshin sendikal nedene dayanmadığı belirtilmiştir. Gerçekten de davalı işyerinde sendikanın Ağustos 2007 tarihinde örgütlendiği, 21.09.2007 tarihinde yetki için Bakanlığa başvurduğu, Bakanlık tespiti ile 21.09.2007 başvuru tarihi itibari ile işyerinde 39 işçiden 20 işçinin sendika üyesi olduğunun tespit edildiği, davalı işverenin bu yetkiye itiraz ettiği, ancak bu itirazın reddedildiği, bu kararın Dairemizin 2008/34774 Esasında onandığı anlaşılmaktadır. Emsal aynı yer iş mahkemelerine açılan davalarda işyerinde yaklaşık 70 işçinin çalıştığı ve 45 işçinin sendika üyesi olduğu, işten çıkarmalar sonucu 37 işçinin işyerinde çalışmaya devam ettiği kabul edilmiştir. Bu kararlardaki tespitler ile sendika yetki tespitine itiraz davasındaki kayıtlar çelişmektedir. Sendikanın yetki aldığı da göz önünde alınarak, üyelik ve yetki süreci irdelenerek, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için, işten çıkarmalardan sonra işyerinde sendika üyesi işçi kalıp kalmadığı, üyelikten istifa edenler ile bunlardan çıkartılan olup olmadığı, sendika üyesi olmayan işçilerden çıkarılan bulunup bulunmadığı, sendikanın TİS yapma yetkisinin fiilen ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy