(4857 S. K. m. 41, 51, 63) (Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik m. 4) (YHGK. 19.09.2007 T. 2007/9-588 E. 2007/597 K.) (YHGK. 18.07.2007 T. 2007/9-582 E. 2007/557 K.) (YHGK. 21.03.2007 T. 2007/9-150 E. 2007/160 K.) (YHGK. 05.04.2006 T. 2006/9-107 E. 2006/144 K.) (YHGK. 14.06.2006 T. 2006/9-374 E. 2006/382 K.) (9 HD. 28.04.2005 T. 2004/24398 E. 2005/14779 K.)
Dava: Davacı, fazla çalışma, genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi R. Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında davacının fazla çalışma ve genel tatil ücretinin hesabı ve hak kazanıp kazanamayacağı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı taraf davalı işverenin 2002-2005 yılları arasında, 2.Bölge Müdürlüğüne bağlı Selatin Tünel İşletme Şefliğinde çalıştığını, 2002 yılında 2-3 ay kadar davacının 48 saatlik iki tam gün çalışmasının ardından 3 gün izin, ardından 48 saatlik 2 tam gün çalışma şeklinde vardiyalı çalıştığını, daha sonra vardiyanın değiştirildiğini ve 24 saat çalışma 48 saat izin şeklinde çalışmaya devam ettiğini, davacının hafta tatiline ve genel tatile denk gelen bu 24 saatlik çalışmaları karşısında normal fazla mesai alacağı ile birlikte ödenmediğini, fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında yürürlükteki TİS hükümlerinden yararlanıldığını, iddia ederek Fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf İşyerinde 24 saat çalışma olması sebebiyle, günde 8'er saatten 3 vardiya şeklinde çalışma yapıldığını, buna göre personelin aylık çalışma programının 8'e bölünmesi suretiyle toplam çalışma gününün tespit edildiğini, işyerinde işçilerden gelen talep doğrultusunda 24 saat çalışma ve 2 gün istirahat şeklinde çalışıldığını, genel tatil günlerine denk gelen çalışmalarda ise 3 günlük ve 2 günlük ücret ödenmek suretiyle bu alacaklarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davacının davalı işyerinde 2002 - 2005 tarihleri arasındaki çalışmaları sırasında fazla mesai ve genel tatil çalışması yaptığı halde işveren tarafından, yapılan fazla mesai ve genel tatil çalışmalarını toplu iş sözleşmelerine göre karşılığı ödenmediğinden davacının fazla mesai ve genel tatil çalışma ücreti talebinin yerinde olduğu, ancak bilirkişi tarafından her ne kadar işveren tarafından sunulan aylık vardiya çalışma çizelgeleri ile resmi tatil olur ve puantajlarına, yani yazılı delile dayanarak hesaplama yapılmış ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre işverenden sadır yazılı belgeye dayanılarak hesaplanan fazla mesaiden takdiri indirim yapılmasına gerek yok ise de; sunulan belgeler ve davacı tanıklarının beyanlarından işyerinde uygulanan sisteme göre işçilerin bir dönem 48 saat işletmede bulunup 4 gün izin kullanarak ve bir dönem de 24 saat çalışıp 2 tam gün dinlenerek çalıştıkları, bu süre içerisinde sabah, öğle ve akşam yemeği için verilen molaların da bulunduğu, insan doğasına göre, bir kişinin sürekli olarak 24 saat ve özellikle 48 saat aralıksız ve uykusuz çalışması mümkün olmadığı gibi; ayrıca bizzat davacı tanığının da beyanında işyeri binasında koltuklar ve yataklar bulunduğu ve telefonla çağrıldıklarında işe gittikleri, bunun haricinde işletme içerisinde olduklarında uyuyabildiklerini beyan ettiğine göre; işçilerin çalışma süresinin bir bölümünü uyuyarak geçirdikleri anlaşıldığından hesabedilen fazla mesai ücretinden takdiren 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği kanaatine varıldığı gerekçesi ile isteklerin kısmen kabulüne hüküm kurulmuştur.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m. 41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.
4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmi beş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine yüzde usulü ücret denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.
Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden indirim, takdiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.
Somut olayda davacının davalı işyerinde 24 saat çalışıp 48 saat dinlendiği anlaşılmaktadır. Bu şekilde 24 saat çalışılan işyerlerinde, dinlenme, yemek ve diğer ihtiyaçlar için belli bir sürenin ayrılmasından sonra çalışmanın günde en fazla 14 saat sürdürülebileceği, Hukuk Genel Kurulu'nun istikrar kazanmış ve Dairemizce de benimsenen 04.05.2006 gün ve 2006/9-107-144, 14.06.2006 gün 2006/9-374-382, 21.03.2007 gün ve 2007/9-150-160, 21.03.2007 gün ve 2007/9-174-164, 08.07.2007 gün ve 2007/9-582-557 ve son olarak 19.09.2007 gün ve 2007/9-588-597 sayılı bozma kararlarında olduğu gibi somut olayda da benimsenmiştir.
Hesaplamaya konu dönem içinde 1475 sayılı Yasanın uygulandığı dönem için haftalık 45 saatin üzeri fazla çalışma olarak hesaplanmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de anılan yasanın 41. maddesine göre kural olarak haftada 45 saatin üzeri fazla çalışma olsa da, aynı yasanın 63. maddesine göre günlük çalışma süresinin 11 saati aşması mümkün olmadığından, günlük 11 saatin üzerindeki çalışma fazla çalışma olarak hesaplanması gerekir.
Bilirkişinin aylık 240 saat çalışma yapıldığı kabulüne dayanan hesaplanmasına itibar edilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Genel tatillerde yapılan fazla çalışma ücretlerinin de yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanıp hüküm altına alınmaması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.12.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy