(4857 S. K. m. 18, 19, 20, 21, 22, 29)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Karar: Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının Kablo üretim fabrikasında TGA kablo demetlerini yapan bölümde çalıştığını, Yönetim Kurulu kararı ile bu fabrikada TGA kamyonlarında kullanılan kablo demetlerine ilişkin üretim yapan birimin 20.04.2007 tarihi itibari ile kapatılmasına karar verildiğini, başka bölümde istihdam olanağı kalmadığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işletmenin, işyerinin gereklerinden oluşan nedenlerle 24.04.2007 tarihi itibari ile feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.
Mahkemece, davacıdan sonra işe başlayan bazı çalışanların dahi iş sözleşmeleri feshedilmez iken, davacının çalıştığı birimin kapatılması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedilmesinin hakkaniyete uygun görülmediği, davacıya başka bir birimde çalışmasının teklif edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunumun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfî davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel karar şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Her şeyden önce mahkemece yukarda ki yargısal denetim ve ilkeleri karşılamayan emsal davada alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır. Zira davalı işveren TGA kamyonlarında kullanılan kablo demetlerine ilişkin üretim yapan birimin 20.04.2007 tarihi itibari ile kapatılmasına karar vermiş ve aldığı bu işletmesel kararı uygulamıştır. Bölüm kapatılması kurucu bir işveren kararıdır. Bu karar sonrası istihdam fazlası meydana geleceği tartışmasızdır. Davalı işveren bu bölümde çalışan 68 işçiden 42 işçiyi işten çıkarırken, diğer 26 kişiyi otobüslerde kullanılan kablo demet üretim bölümünde istihdam edilmeleri için nakletmiştir. Çıkarılan ve nakledilen işçiler konusunda işveren ve sendika toplu işçi çıkarma kuralına uygun olarak protokol de yapmışlardır. Davalı işvereni, gerek çıkarılacak ve gerekse nakledilecek işçilerin belirlenmesinde, kısaca seçimde bağlayan bir kural ve bağlayıcı bir karar bulunmamaktadır. Dairemizin 2008/18367 Esasında denetimde geçen ve feshin geçerli nedenle yapıldığı yönündeki emsal A. 10. İş Mahkemesinin dava dosyasında, \kapatılan bölümdeki üretim malzemeleri paketlenip depoya kaldırıldığı, toplu işçi çıkarma kuralı olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesine uygun davranıldığı ve sendika ile uzlaşma sonucu çıkarılacak 42 işçinin belirlendiği, çıkarılan işçilerden kendi isteği ile ayrılmak kaydı ile ilave olarak 6 aylık ücretleri tutarında ek ödeme yapılmasına karar verildiği, davacının kalifiyesine uygun olan montaj işlerinde ve diğer bölümlerde 118 işçi olmak üzere 152 işçi, keza nakledilen otobüs kablo üretiminde de işçi çıkartıldığı, dava açan işçinin kendi istihdamı ile ilgili olmayan işçileri emsal gösterdiği, emsal işçilerin ise belirli süreli iş sözleşmesi ile işe alınıp, bir kısmının iş sözleşmelerinin yenilendiği, bölüm kapatıldığı için esnek veya vardiyalı çalışma türlerinin uygulanmasının istenmesi mümkün olmadığı, iş sözleşmesi feshedilmeyip, otobüs bölümüne geçen işçilerin oradaki çalışmalarında fazla mesai yaptıkları söz konusu ise de, fazla mesai süresinin istihdamı sağlayacak bir süre olamayacağı| keşif sonrası bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Bu tespitler sonucu feshin geçerli nedene dayandığı yönündeki emsal kararın onanmasına karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, bölüm kapatılma kararı sonrası, istihdam fazlalığı meydana geldiği, alınan kararın tutarlı şekilde uygulandığı, başka bölümlerde değerlendirilmesi gereken işçilerin istihdam olanağı araştırıldığı, istihdam olanağı kalmayan davacı gibi işçilerin iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin kaçınılmaz hale geldiği, son çare olarak bakıldığı, nakle tabi tutulan ve çıkarılan işçilerin belirlenmesinde işvereni bağlayan bir kural ve karar bulunmadığı, davacının iş sözleşmesinin feshinin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500. YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 30.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy