(4857 S. K. m. 21, 34, 56) (2004 S. K. m. 67) (9. HD. 14.10.2008 T. 2007/29383 E. 2008/ 27243 K.)
Dava: Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi R.Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve bunlarla bağlantılı olarak da davacının kıdem tazminatına ve yıllık izin ücretine hak kazanıp kazanamayacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı vekili, Müvekkilinin davalı aleyhine açtığı İstanbul 4. İş Mahkemesi 2003/783 - 2004/442 sayılı dosyası ile işe iadesine karar verildiğini, dosyanın kesinleşmesi üzerine Müvekkilinin 15.02.2005 tarihli noter ihtarı ile işe başlatılmasını talep ettiğini, davalının işe başlatmadığını, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, ödenmeyen kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ödenmeyen 7 günlük ücretli izin alacağı için İcra takibi başlatıldığını (Büyükçekmece 2. İcra Müdürlüğü 2005/5687) davalının sadece işe iade dosyasındaki vekalet ücreti ve yargılama gideri ile bakiye harcı icra dosyasına yatırdığını, diğer alacak kalemlerindeki takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek.itirazın iptaline, % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hüküm kurulmasını istemiştir. Davalı vekili, Davacının işe iade kesinleşme kararının kendisine tebliğinden itibaren yasanın aradığı 10 günlük sürede işverene başvurmadığını,
İcra takibinde istenen boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı miktarının fahiş olduğunu, davacının son aylık brüt ücretinin 784,00 YTL olduğunu,
Davacının icra takibi ile talep ettiği kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücretli izin alacağı hakkında 07.10.2003 tarihli ibranameyi verdiğini, her hangi bir fazla çalışma ve izin ücreti alacağı bulunmadığım, faiz işletilmesinin de yasal olmadığını ileri sürerek davanın reddine ve davacı aleyhine % 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini savunmuştur.
Yerel mahkeme Davacı vekilinin işe iade davası kesinleşme kararını 04.02.2005 tarihinde tebliğ aldığı. 15.02.2005 tarihinde 10 günlük süre geçtikten sonra davalıya işe iade için noter aracılığı ile başvurduğu anlaşıldığından, fesih geçerli hale geldiğinden işe iadenin sonuçları olan taleplerin reddine karar verildiği.
Davacı taraf fazla mesai yaptığını somut delillerle ispatlayamadığından bu talebin de reddine karar verildiği gerekçesi ile davanın reddine hüküm kurmuştur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2007/29383 E. 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise. 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda davacı vekili işe iade dosyasının kesinleştiğine dair kararı 04.02.2005 tarihinde tebellüğ etmiştir. Müvekkilinin işe başlatılması için ihtarnameyi noterden 15.02.2005 tarihinde göndermiştir. Davacının yasal 10 işgünü içersinde işe başlatılması konusunda davalıya başvurduğu kabul edilmelidir. Çünkü Pazar günleri işgününden sayılmaz. Böyle olunca, mahkemenin yasada 10 işgünü olarak düzenlenen süreyi, 10 gün olarak algılayarak süresinde işe başlama talebinde bulunulmadığı kabulü isabetli olmamıştır. Dosya içinde bulunan bilirkişi raporu, bilgi ve belgeler bir değerlendirmeye tabi tutularak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekirken tamamının reddine hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy