(4857 S. K. m.18, 20) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalıya ait Bitlis Tekel Fabrikasında işçi olarak çalışan ve iş sözleşmesi ekonomik nedenlerle istihdam azaltılması sonucu emekliliğe hak kazanması nedeni ile feshedilen davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, alınan ek rapora itibar edilerek, davacının çalıştığı bölümde norm kadro çalışması yapmadığı, davacının çalıştığı işyeri dikkate alındığında bir daralma ve kapanmanın olmadığı, norm kadro fazlalığına diğer yerlerden gelen nakillerin neden olduğu, buna göre feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Mahkemece verilen ilk karar Dairemizce, "işyerinde ekonomik, teknolojik, yeniden yapılanma gibi işletme içi veya işletme dışı nedenlerle meydana gelen işgücü fazlalığından dolayı işçi çıkarılmasında emekliliğe hak kazanmış olanların seçilmesi ve bu durumdaki personelin objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulması geçerli neden kabul edildiği, somut olay bakımından, davalı işverenin savunmasında belirttiği nedenlerin işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını gerektirdiği, işletme, muhasebe ve hukuk konularında uzman olan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak işyerinde işgücü fazlalığının oluşmasına neden olan ekonomik, teknolojik veya yeniden yapılanma gibi olgular bulunup bulunmadığını saptanması, işçi fazlalığı söz konusu ise emekliliğe hak kazanmanın ölçüt olarak dikkate alınıp alınmadığı, alınmış ise bunun objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulup tutulmadığını belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi" gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.
Bozma sonrası işyerinde yapılan keşif sonrası bilirkişi heyeti raporunda, Davalı işyerine 2004 yılında Muş fabrikasında üretim işçileri nakledildiği,2002 yılında 53, 2003 yılında 44, 2005 yılında 4, 2006 yılında 49 ve 2007 yılında 3 işçinin iş sözleşmeleri feshedildiği, 2006 yılı sonu itibari ile emekliliğe hak kazanan 54 işçiden 52 işçi çıkarılmış, halen 2 işçi çalışmakta olduğu, iş sözleşmesi feshedilmeyen iki işçinin sendika temsilcisi olduğu, 2006 yılından sonra yeni işçi alımı yapılmadığı, 2001 yılında 381, 2002 yılında 237, 2003 yılında 189, 2004 yılında 221, 2005 yılında 214 daimi, 30 geçici olmak üzere 244, 2006 yılı Nisan ayı itibari ile 236, ekim ayı itibari ile 201 işçi çalıştığı, 2005 yılında norm kadro 213 ve 2006 yılında norma kadro 201 olmasına rağmen daha fazla işçi çalıştırıldığı, halen fazla personel olduğu, üretim ve satış miktarında azalma olduğu, zararın arttığı, vardiya sistemi uygulanmadığı ve fazla mesai yapılmadığı, emekliliğin fesihte ölçüt alındığı ve objektif ve genel olarak uygulandığı, feshin geçerli nedene dayandığı" tespitlerinde bulunmuşlardır.
Somut uyuşmazlıkta, norm kadro fazlalığı sabittir. Davalı işyerine, fesihten 2 yıl önce başka bir işyerinden nakiller yapılmıştır. 2 yıl önce gerçekleştirilen naklin, geçersiz fesih nedeni yapılması doğru değildir. Ayrıca davalı işveren işyerindeki bölümlerdeki norm kadro ve işçi sayısının dikkate almaksızın emekliliği gelen işçilerin işten çıkarma yoluna gitmiştir. Davalı işveren ekonomik nedenlerle küçülme kararı almış ve istihdam fazlalığı işçilerin iş sözleşmesini feshetmiştir. İstidam fazlalığı kanıtlanmıştır. İstihdam fazlalığında emekliliğe hak kazananların seçilmesi objektif bir kriterdir. Emekliliğe hak kazanan, ancak işyeri sendika temsilcisi olarak çalışan iki işçinin çıkarılmaması, bu kriteri ortadan kaldırmaz. Yeni işçi alımı bulunmamaktadır. Davalı işveren işletmesel kararı tutarlı şekilde uygulamıştır. Davalı işverenin bu kararda keyfi davrandığı iddia edilmemiştir. Bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının iş sözleşmesinin işyerinin ve işin gereklerine dayanan nedenle feshedildiği, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı, 20.00YTL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile karar verildi. 28.10.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy